SAP Madrid 44/2011, 25 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Abril 2011 |
| Número de resolución | 44/2011 |
del art. 181 fundamentado en el mayor desvalor del acto atentatorio sexual, genéricamente provisto en el tipo básico, cuando específicamente consiste en un acceso carnal o en una introducción de las previstas en el art. 182 .
No es éste por tanto un tipo autónomo respecto al del art. 181 sino un subtipo específico dependiente del genérico cuyas restantes exigencias son comunes a ambos debiendo por ello concurrir siempre tanto la falta de violencia e intimidación, como la ausencia de consentimiento de la víctima, ya sea por la falta del mismo prevista genéricamente en el apartado 1 del art. 181, o sea por cualquiera de los supuestos de equivalencia previstos en los apartados 2 y 3 del artículo. Si sobre estas dos exigencias los actos de contenido sexual son, además, los más graves del art. 182.1 será este subtipo el aplicable; y si son otros los actos sexuales cometidos el tipo de aplicación será el genérico del art. 181. Sin perjuicio, en uno y otro supuesto, de la aplicación de las agravaciones específicas prevista en los últimos apartados de uno y de otro artículo.
En el caso presente el hecho probado referente al Mariano es que después de tocarle los genitales el acusado "se aproximó a la cama y destapándole comenzó a realizarle una felación, logrando que el menor tuviera una erección, momento que aprovechó para subirse a horcajadas en la cama y dando la espalda a Mariano hacer que éste le penetrara analmente hasta que el joven eyaculó".
No aparece en el relato de hechos probados, que es intangible y de riguroso respeto en esta vía casacional del art. 849.1, que falte el consentimiento del menor: Esto es obvio en la penetración anal que activamente realizó el menor sobre el acusado, y también en el primer tramo de la relación consistente en la felación que el acusado le hiciera al menor, porque a diferencia de lo sucedido con los otros no consta que éste estuviera dormido ni que se viera sorprendido por un acto iniciado sin su consentimiento. Por otra parte su consentimiento no carece de validez como ejercicio de su libre autodeterminación sexual: tenía ya catorce años y el tipo de abuso solo niega relevancia a tales efectos al consentimiento formal de quien es menor de trece . No se trataba tampoco de una persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare . Ni finalmente no aparece en el hecho probado nada que lleve a considerar que un consentimiento de ese alcance se obtuviera por el acusado prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartase la libertad de la víctima . En conclusión: no existiendo abuso sexual del art. 181 del Código Penal resulta imposible la aplicación del subtipo agravado del art. 182, puesto que no estamos en ninguno de los casos del art. anterior como expresamente exige el art. 182 y ha quedado ya razonado anteriormente. Procede en consecuencia la estimación del motivo decimosegundo que lleva a la absolución por este delito imputado..."
En cuanto al prevalimiento el Tribunal Supremo tiene establecido que se entiende por tal, la situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo (SS 11-3-81 : 8-10-82 ; 855/94 de 1-4). Ahora bien, aunque la diferencia de edad biológica puede en ocasiones entender por tal, siempre se ha exigido algún otro elemento que refuerce de alguna manera la posición de cierta autoridad del autor sobre la víctima: leve debilidad mental, ( SS 14-6 - y 13-10-89 ); parentesco (21-12-89 ), relación de servicios (21-12-89 ) etc.
Como ya hemos manifestado entre el acusado y Paula, si bien existía diferencia de edad, no se daba ningún otro ascendiente, ni les unía ninguna otra relación, que la iniciada relación de contenido eminentemente sexual.
Como también ya hemos argumentado no puede integrar este tipo penal, el hecho de que Leoncio hubiera amenazado a Paula con colgar las grabaciones en Internet, ya que esto no puede entenderse dentro de lo que la jurisprudencia entiende como prevalimiento. Amenaza que por otra parte entendemos que no ha sido probada, al haber existido versiones contradictorias al respecto, y puesto que la propia Paula reconoció que en noviembre pensó que le daba igual lo que hiciese con la grabación, lo que no tiene explicación, pues en ese momento el acusado tenía muchas más grabaciones de sus relaciones, y él mismo se hubiera visto involucrado con la publicación, pues en muchas de ellas se le reconoce fácilmente.
Por todo lo expresado entendemos que debemos absolver a Leoncio del delito de abuso sexual continuado del art.181.1 y 3 del CP por el que venía siendo acusado.
En segundo lugar debemos determinar como ocurrieron los hechos en relación con el segundo delito objeto de acusación.
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- Análisis de la prueba respecto del delito continuado de corrupción de menores:
A parte de los videos en los que aparece Paula, existen más grabaciones en las que se recogen actos sexuales con otras chicas, personas que no se han podido identificar. Así el agente de Policía NUM000, que declaró en el acto del juicio oral, perteneciente a la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional manifestó tras el estudio del ordenador del acusado que se intentó identificar las direcciones IP de las direcciones de correo de personas que se habían comunicado con el acusado a través del Messenger, por si alguna de esas personas eran las que aparecían en los otros videos, gestiones que fueron infructuosas. El acusado se reconoció en los mencionados videos, y dijo que las chicas según él creía no eran menores de edad, que las grabaciones las había hecho con su consentimiento y que las edades que ponía en las titulaciones de lo videos: Canela 15 años, Bellotera 15 años, Santa 17 años, se debían a fantasías sexuales propias. Manifestó que no las obligó a hacer nada, ni a decir nada ante la cámara, que ellas consintieron. Manifestó que estos videos realizados por él, eran para su uso privado.
Así mismo, preguntado si se había bajado fotos con pornografía infantil utilizando el programa Emule, manifestó que él ponía en el buscador diferentes términos y bajaba la búsqueda pero que hasta que bajaba a su ordenador no sabía lo que era. Dijo que no vio lo que bajaba, que solo vio alguno y que sí parecía que era pornografía infantil.
Respecto de estas otras grabaciones el letrado de la defensa manifestó que en primer lugar se desconocía la edad de las chicas que aparecían en los videos, no habiéndose hecho estudio antropométrico alguno de las mismas que pudiera establecer su edad, y si por lo tanto eran menores de edad o no, y que así mismo también se desconocía cuando pudieron ser grabadas las imágenes, por lo tanto si estas fueron grabadas antes de 2002 el delito estaría prescrito.
Pues bien, examinado lo actuado, entendemos que en efecto, no ha quedado acreditado si dichas...
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