STSJ País Vasco , 5 de Abril de 2011
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2011:2907 |
| Número de Recurso | 290/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 290/11
N.I.G. 01.02.4-10/001620
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de abril de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Valle contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Vitoria-Gasteiz de fecha veinticuatro de Junio de dos mil diez, dictada en proceso sobre prestaciones por riesgo durante la lactancia SSO, y entablado por Valle frente a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IDEC INGENIERIA Y DESARROLLOS EN COMPOSITES S.L. y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Dña. Valle presta servicios para la empresa codemandada IDEC INGENIERIA Y DESARROLLO, S.L. con categoría profesional de Oficial Primera y tiene como tareas la fabricación, reparación e inspección de elementos fabricados con base fibra de carbono, fibra de vidrio y resinas, según ha certificado la empresa con fecha 10 de febrero de 2010.
La empresa ha certificado el 10 de febrero de 2010 que no existe ningún otro puesto adecuado para la actora.
El Servicio de Prevención Ajeno Universal Prevención y Salud, Sociedad de Prevención, S.L.U. ha informado con fecha 26 de febrero de 2010 y a través de la Médico de Vigilancia y Salud, los siguientes extremos:
"1ª Que la empresa IDEC, INGENIERIA Y DESARROLLO EN COMPOSITES, S.L. con CIF B01225200 suscribió concierto de actividades de Vigilancia de la Salud con el Servicio de Prevención Ajeno de UNIVERSAL PREVENCIÓN Y SALUD, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, S.L.U. Nº CONTRATO 65575 Nº ANEXO BD
dicha empresa existe el puesto de trabajo OFICIAL DE 1º C (MOLDEADORA).
-
Que para el puesto de trabajo mencionado existen riesgos para la salud del tipo:
EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS NOCIVAS, RESINAS EPOXY, POLVO DE FIBRAS SINTÉTICAS;
FIBRA DE VIDRIO, FIBRA DE CARBONO.
-
Que dichos riesgos pueden afectar de manera específica a la salud de la mujer en periodo de lactancia y que, por lo tanto, se recomienda que se adapte el puesto de trabajo a la situación de la la trabajadora Valle que ocupa el mencionado puesto de trabajo, o en su defecto, que se cambie el puesto de trabajo que ocupa mientras persista el riesgo específico para la lactancia de acuerdo a la normativa vigente.".
El facultativo del Centro de Salud de Lakuabizkarra ha informado a petición de la actora con fecha 28 de enero de 2010 que "Refiere antecedente previo de embarazo de riesgo, consta en su historial médico con informe de valoración de riesgo laboral por tóxicos en su puesto de trabajo. Afirma estar dando lactancia por lo que solicito valorar permiso por riesgo ante lactancia".
La demandante percibió prestación económica por riesgo para el embarazo durante la suspensión del contrato por tal causa y efectos desde el 20 de abril de 2009, prestación que lo fue a cargo de la Mutua demandada; obra en autos la documentación relativa al reconocimiento de dicha prestación, dándose por reproducido su contenido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.
La demandante solicitó prestación económica por riesgo durante la lactancia, denegado por la Mutua con fecha 8 de marzo de 2010 (folio 42) y posteriormente el 17 de mayo de 2010, al desestimar la reclamación previa.
Obran en autos las fichas de seguridad correspondientes a la fibra de vidrio, fibra de carbono y resinas, cuyo contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.
La base reguladora es de 1.689,43 euros mensuales o 56,31 euros diarios.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, desestimando la demanda formulada por la Letrada Dña. Ainoa Ordorika Alegría, en nombre y representación del Sindicato ELA y de Dña. Valle, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las mercantil IDEC INGENIERÍA Y DESARROLLO, S.L. debo absolver a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El 4 de febrero de 2011 se recibieron las actuaciones en esa Sala, deliberándose el recurso el 22 de marzo.
Doña Valle plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que pedía la prestación de riesgo durante la lactancia natural de su hijo Jose Ramón, que nació en fecha 30 de diciembre de 2009.
La Magistrada, tras explicar la razón de ser de la prestación regulada en el artículo 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social -en la redacción dada al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por la disposición adicional decimoctava de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres- considera que no consta suspensión del contrato de trabajo, que las certificaciones empresariales e informes médicos aportados no hacen ver la situación de riesgo para la mujer o el niño, siendo que tampoco consta que el puesto de trabajo en concreto que ocupa la demandante supone tal riesgo, negado por la mutua responsable del pago de la prestación.
La parte demandante manifiesta su discrepancia en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque el mismo y se estime aquella demanda. Al efecto, solo plantea un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) y en el mismo aduce la infracción del indicado artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 26 punto 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laboral (Ley 31/1996, de 8 de noviembre ).
Dicho recurso es impugnado por Mutua Universal-Mugenat, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 10, que presenta un escrito en tal sentido en el que se opone a tal motivo y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme tal sentencia.
En cuanto a la razón de ser de la prestación discutida, la Magistrada autora de la sentencia cita una sentencia de esta Sala, la de fecha 11 de mayo de 2010, recurso 754/2010, que, aunque en puridad no se refiere a un caso de riesgo por lactancia materna natural, sino a uno de riesgo en embarazo, como puntualiza, en todo caso resulta traspolable, dados los evidentes parecidos de razón y de ser, tramitación y dinámica del derecho que se deducen de aquellos artículos y de los artículos 31 y siguientes y 49 y siguientes del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
Sobre tal prestación de riesgo por embarazo ulteriormente la Sala ha dictado otra sentencia, la de 29 de junio de 2010, recurso 976/0201 y sobre la reclamada, otra posterior, la de 30 de noviembre de 2010, recurso 2235/2010 que asumían problemáticas distintas del particularismo del caso de autos.
En relación a esta última prestación -la de riesgo por lactancia materna natural- nos parece adecuado citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 15 de abril de 2009, recurso 199/2009, que explica el origen legal de la misma, su finalidad y requisitos en una forma que asumimos.
Dice la misma: "La Directiva 92/85/CEE, de 19-10, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prevé la protección tanto del riesgo durante el embarazo como del riesgo durante la lactancia: cuando una trabajadora desempeña un puesto que resulta perjudicial para su salud o la del menor lactante y no existe posibilidad de trasladarla a un puesto de trabajo compatible. La citada directiva dispone el cese en su puesto de trabajo y el derecho de la trabajadora a percibir la correspondiente prestación, de la empresa o del sistema de protección social.
Sin embargo, la Ley 39/1999, de 5-11, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, únicamente reguló la protección del riesgo durante el embarazo. Para subsanar esta omisión, la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, acomoda nuestro ordenamiento a la normativa comunitaria, estableciendo una regulación similar a la del riesgo durante el embarazo: suspensión del contrato de trabajo y abono de una prestación por el Sistema de Seguridad Social sustitutoria del salario dejado de percibir.
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...naturaleza del riesgo todas las previsiones contenidas en el mismo”. 18 En este sentido, el voto particular de la STSJ del País Vasco, Sala Social, de 5 de abril de 2011 (recurso de suplicación núm. 290/2011), según el que la prestación económica analizada requiere que se objetive “una nega......
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...de mayo de 2013, rec. 2691/2010; Castilla y León, de 20 de febrero de 2013, rec. 169/2012. [106] Voto Particular de STSJ País Vasco, de 5 de abril de 2011, rec. 290/2011.