ATSJ Cataluña , 11 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Abril 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal núm. 244/2010
A U T O
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Barcelona, 11 de abril de 2011.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de las Procuradoras Sra. Verónica Cosculluela Martínez Galofré y Sra. Alicia Barbany Cairó y del Ministerio Fiscal únanse a las actuaciones; y,
Único. Por la procuradora Sra. Verónica Cosculluela Martínez Galofré en representación de la Sra. Lina se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, aclarada por Auto de 20 de octubre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 374/10 . Por providencia de fecha 14 de marzo de 2011 se dio traslado sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.
La resolución de la cuestión sobre la admisibilidad o no del recurso de casación interpuesto requiere la precisión de los siguientes antecedentes:
-
/ El escrito de preparación del recurso de casación por interés casacional (art. 477. 2. 3 LEC ) se deduce por infracción del art. 82 Código de Familia de Cataluña, señalando como núcleo jurídico " .. si es recomendable el ejercicio de la guarda y custodia compartida en supuestos de conflictividad entre progenitores ..." y citando como jurisprudencia contradictoria las sentencias de esta Sala: SSTSJC 29/2008 y 24/2009, que exigen la apreciación de una conflictividad extrema equiparada prácticamente a circunstancias de malos tratos para denegar una guarda y custodia compartida, mientras que la STSJC 2/2007, de 28 de Febrero, a entender del recurrente, " .. aprecia la conflictividad entre los progenitores derivada de la ruptura matrimonial como causa de denegación de dicha guarda, circunstancias en las que se engloba el supuesto de autos ...".
Por otra parte, deduce recurso de infracción procesal que fundamenta en la infracción de los artos. 218 y 348 LEC teniendo en cuenta el informe del EATAV que ha sido valorado, en síntesis, de una forma arbitraria e irrazonable, produciéndose una incongruencia abismal. 2º/ Por proveído de 14 de marzo de 2011 se señalan por el Tribunal las causas de inadmisibilidad consistentes en la inexistencia de identificación del núcleo jurídico que conforme el interés casacional al no existir la contradicción afirmada en el recurso; debiéndose añadir que ello debe entenderse relacionado con una de las posibles causas de admisión a trámite del recurso de casación por interés casacional, y, concretamente, en el caso de autos, por contradicción entre la jurisprudencia de éste Tribunal.
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/ Al dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, éste último manifiesta que ha de inadmitirse el recurso.
Al amparo del art. 483 LEC, la recurrente alega, en síntesis, que: a) La contradicción más flagrante se ha producido en la valoración realizada por el informe del EATAV y la resolución de segunda instancia, siendo las conclusiones sentadas mediante la valoración de la prueba practicada " .. irracional en sus conclusiones....
(en tanto) que el EATAV, organismo especializado en la mediación del ámbito familiar considera de forma muy rotunda que la falta de comunicación entre los consortes y el clima de desconfianza mutuo .... impide y obstaculiza el ejercicio de una guarda y custodia compartida ..", y b) La segunda contradicción se produce en dos líneas jurisprudenciales existentes en este Tribunal en relación a la interpretación y la magnitud del concepto de conflictividad entre progenitores.
Hemos declarado reiteradamente que para la admisión del recurso de casación por interés casacional como medio de apertura, se requiere inexcusablemente que en el escrito de preparación (artos. 477.3. II y 479.4 LEC), se explique el núcleo jurídico controvertido en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida. A estos efectos, debe señalarse sobre la identificación del núcleo litigioso
, que:
A) El interés casacional hace referencia necesariamente a una questio iuris, lo que explica que la casación tenga atribuida solamente una función nomofiláctica relativa al derecho sustantivo con exclusión de preceptos de naturaleza procesal (AA. TS, Sala 1ª, de 26 de febrero de 2002, 9 de diciembre de 2003, 7 de junio de 2005, 17 y 31 de octubre de 2006 y 27 de febrero y 19 de junio de 2007, entre otros ), debiendo quedar justificado en fase de preparación del recurso y no en la de su "interposición" dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, y ".. e ntender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000..." ( ATS 25 Julio 2006 y AATSJC 7 enero 2008 y 26 abril 2010 rec. 1/2010 ).
B) La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere la precisión, sintética pero suficiente, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos TS (vid. AA. TS., Sala 1ª, 30 de septiembre de 2003, 25 de mayo y 27 de julio de 2004, 22 de febrero, 1 de marzo, 24 de mayo y 21 de junio de 2005) como por esta propia Sala (vid. AA. TSJC., de 30 de mayo de 2007 . 21 de enero, 16 y 20 de octubre de 2008, 21 noviembre 2008, 16 marzo y 15 de junio de 2009 y 26 abril 2010 rec. 1/2010, entre otros); siendo insuficiente la simple cita de la infracción legal cuando la vía impugnatoria escogida sea la prevista en el núm. 3 del art. 477. 2 LEC
, pues dicho presupuesto, como único, es exigible para los recursos de casación por cuantía interpuestos por el cauce del núm.2 del ...
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