SAP Girona 319/2010, 30 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2010:917 |
| Número de Recurso | 374/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 319/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 374/2010
Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 155/2009
Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners
SENTENCIA Nº 319/2010
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, treinta de septiembre de dos mil diez
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 374/2010, en el que ha sido parte apelante D. Abelardo, representada esta por la Procuradora Dª. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado
D. JOSEP TULSA VALENTI; y como parte que impugna sentencia Dª. Ramona, representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. JOSEP Mª VALLBONA ZUBIZARRETA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 155/2009, seguidos a instancias de Dª. Ramona, representada por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY y bajo la dirección de la LetradA Dª. MARIA DOLORS GARCIA PARRA, contra D. Abelardo, representado por el Procurador D. IGNASI DE BOLOS PI, bajo la dirección del Letrado D. RAMON QUINTANO RUIZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña. Ramona, representada por el Procurador de los Tribunales Santiago CAPDEVILA BROPHY contra Don. Abelardo, he de DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 1 de Agosto de 1992, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:
-
- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.
-
- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.
-
- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.
-
- La disolución del régimen económico matrimonial.
-
- Los hijos menores de edad Adrià y Arnau, permanecerán sometidos a la patria potestad de ambos litigantes y quedarán provisionalmente bajo la guarda y custodia de Doña. Ramona, estableciéndose en favor del Sr. Abelardo el siguiente régimen de visitas:
- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar.
- Asimismo se fijan los martes y los jueves desde las 17.00 a las 20.00 de la tarde como día de visitas intersemanal.
El lugar de entrega de los menores los martes y los jueves como días intersemanales, será el domicilio materno.
- Respecto a las vacaciones de Navidad, la madre tendrá a los menores desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de ese mismo mes, y el resto de las vacaciones escolares, desde el día 31 de Diciembre hasta el final de las vacaciones, el menor estará en compañía de su padre. Dichos periodos tendrán carácter alternativo, correspondiendo a la madre el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los impares;
- Con relación a las vacaciones de Semana Santa, los menores pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con cada uno de los progenitores de forma alternativa, correspondiendo a la madre el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los impares; y,
- Las vacaciones de verano se dividirán de la siguiente manera; el primer periodo comprenderá los primeros quince días de Julio de Agosto y el segundo periodo comprenderá los últimos quince días de los meses de Julio y Agosto. Corresponderá al padre el primer periodo de los años impares y el segundo de los pares.
El lugar de entrega y recogida de los menores en vacaciones de verano, navidad y semana santa será el del domicilio materno. El horario será desde las 9 horas del día siguiente al de terminación de las clases y el de entrega a las 20.00 horas, que en el caso de las vacaciones de Navidad será el día 30 de Diciembre y en las de Semana Santa el Jueves Santo.
Todo ello sin perjuicio que los progenitores, de común acuerdo, puedan variar los términos de esta resolución
-
Se fija 200 Euros mensuales para los menores Adrià y Arnau (total 400 Euros), la cantidad que deberá ser satisfecha por Don. Abelardo, desde la fecha de esta resolución, en concepto de pensión por alimentos; suma dineraria a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la parte demandante cuyo importe deberá revisarse anualmente a tenor de las variaciones que experimente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya, debiendo ser abonados los gastos extraordinarios producidos por los hijos menores de edad de la pareja, Adrià y Arnau, por mitades por ambos progenitores, en los términos fijados en el fundamento de derecho tercero in fine de esta resolución. Asimismo deberá abonar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la C/ Cadí, nº 18 de Santa Coloma de Farners
-
- Se atribuye el uso del domicilio situado en la C/ Cadí, nº 18 de la localidad de Santa Coloma de Farners (Girona) a Doña. Ramona . 8.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas "
La relacionada sentencia de fecha 02.03.2010, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Farners en que estima parcialmente la demanda formulada por D Abelardo contra Dº Ramona, se alza contra la misma el Sr Abelardo solicitando se establezca un guarda y custodia compartida invocando una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez " aquo " solicitando, que en caso de que se acordara una guarda y custodia compartida la pensión de alimentos se fije en 300 euros que cada progenitor deberá de ingresar en una cuanta conjunta cada mes y que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad, y subsidiariamente para el supuesto de que no se acordara la guarda y custodia compartida, la pensión debería fijarse en 150 euros mensuales para cada uno de los hijos y el pago de los gastos extraordinarios serán abonados por mitad. Alegando que en caso de que se mantenga la guarda y custodia compartida el pago de la hipoteca deberá correr a cargo exclusivamente de la esposa, o en su caso devolver 70.000 euros que la esposa reconoció haber retirado. En cuanto al uso y disfrute del domicilio conyugal en caso de acordarse la guarda y custodia compartida no debería atribuirse a ninguno de los cónyuges y en caso de no acordarse esta deberá atribuirse a la madre e hijos hasta que se procediera a la división de la cosa común.
Por su parte la Sra. Ramona impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento de la misma en relación a las cargas del matrimonio y por lo que respecta al pago del préstamo hipotecario, que la sentencia de Instancia fija que deberá ser abonado por mitades por ambos progenitores, alegando que el mismo debe ser abonado íntegramente por el padre hasta que los menores alcancen la independencia económica. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada.
La primera cuestión a examinar será si en el caso presente procede o no acordar la guarda y custodia compartida Atendiendo a que el motivo fundamental que ha llevado a la Juez " a quo " a excluir la guarda y custodia compartida ha sido que entre los progenitores existe una relación conflictiva que haría difícil el mantenimiento de dicho régimen y consecuencia de ello no sería beneficioso para los menores, partiendo para llegar a dicha conclusión del informe del EAT, que viene a descartar la posibilidad de una guarda y custodia compartida, en base a : " la manca de intercomunicació interparental, el clima de desconfiança existentes entre els progenitors i sobretot la involucració dels menor en aquesta situación familiar....." hace que deba traerse a colación la jurisprudencia del TSJC en dicha materia y muy
especialmente en lo que atañe a las relaciones personales de los progenitores como determinante para su exclusión.
Es de destacar por su evidente aplicación al caso de autos la sentencia del TSJCA de fecha 08-03-2010, nº de recurso 47/2009, que viene a establecer "de b) La jurisprudencia de esta Sala ha declarado -SSTSJC 29/2008, de 31 de julio, 24/2009, de 25 de junio y 9/2010, de 3 de marzo- que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.Y declaramos en la STSJC 9 /2010, de 3 de marzo, que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen lista de criterios...
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