STS, 18 de Enero de 2012

Con fecha 4 de noviembre de 2009 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Julieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas de contrario confirmando la resolución administrativa impugnada".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. En fecha de 25 de enero de 2000 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró dictó sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de la actora Dª Julieta y el que era su marido D. Conrado , sentencia por la que se aprueba el convenio regulador aportado por las partes que dice en el pacto quinto: "Que cada uno de los consortes desde el momento de la separación de hecho han desarrollado vidas independientes, sin que vengan recibiendo ni soliciten pensión alimenticia ni compensatoria alguna al poder hacer frente a sus gastos ordinarios y al no producirse desequilibrio económico que implique empeoramiento en la relación a su anterior situación. Igualmente renuncian en el futuro a nada reclamarse por dichos conceptos así como por perjuicios económicos o morales causados por la separación (folios 17 a 24).

2. En fecha 2/08/2008 falleció D. Conrado que no se había vuelto a casar con nadie y que percibía una pensión de jubilación (folio 15).

3. Por Dª Julieta se solicitó al INSS el reconocimiento de la pensión de viudedad a su favor.

4. El INSS dictó resolución en fecha de 3/12/2008 denegando el derecho de viudedad a la actora por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil , de acuerdo con el art. 174.2 párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativa 1/1994 de 20 de junio, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de seguridad social ..(expediente administrativo).

5. Contra la resolución del INSS, se presentó reclamación administrativa previa que ha sido desestimada.

6. La base reguladora de la prestación de viudedad interesada es de 599,07 euros y la fecha de efectos el siguiente al del fallecimiento del causante ocurrido el 2-08-2008.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Julieta ante la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2011 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Julieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró de fecha 4 de noviembre de 2009 , recaída en los autos 440/09, seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en solicitud de pensión de viudedad, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida condenando a la Entidad Gestora a que le abone una pensión de viudedad de un 52% de la base reguladora mensual de su ex esposo de 599,07 euros, con efectos iniciales del día 3 de agosto de 2008, y en porcentaje del 55% en razón de la convivencia habida. Sin costas.".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Don Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 21 de junio 2010, recurso núm. 173/2010 .

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de septiembre de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de enero de 2012, en el que tuvo lugar.

Se alza el INSS en casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de febrero de 2011 (R. 1856/10 ), que, revocando la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró (autos 440/09), estimó el recurso de suplicación de la actora y condenó a la Gestora a abonarla una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora de su ex esposo (599,07 €), con efectos iniciales del 3 de agosto de 2008, y en el porcentaje del 55% en razón de la convivencia habida.

Según consta en la declaración fáctica de la sentencia de instancia, incombatida en suplicación y transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la demandante, casada en únicas nupcias con el causante, pensionista de jubilación y fallecido el 2 de agosto de 2008 sin haber contraído matrimonio con ninguna otra persona, obtuvo sentencia de divorcio -de mutuo acuerdo- en fecha 25 de enero de 2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró por la que se aprobó el convenio regulador aportado por las partes en los siguientes términos: "Que cada uno de los consortes desde el momento de la separación de hecho han desarrollado vidas independientes, sin que vengan recibiendo ni soliciten pensión alimenticia ni compensatoria alguna al poder hacer frente a sus gastos ordinarios y al no producirse desequilibrio económico que implique empeoramiento en la relación a su anterior situación. Igualmente renuncian en el futuro a nada reclamarse por dichos conceptos así como por perjuicios económicos o morales causados por la separación".

Solicitada por la actora la pensión de viudedad, el INSS, por resolución del 3 de diciembre de 2008, la denegó, según decía, por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil , de acuerdo con el art. 174.2 párrafo primero de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007.

El recurso del INSS --en el que se sostiene con acierto que "la cuestión objeto de debate consiste en determinar si se puede aplicar la regulación transitoria contenida en la Disposición Transitoria nº 18 de la Ley General de la Seguridad Social establecida en la Disposición Final 3.14 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 y con vigencia a partir del 1 de enero de 2010, en un supuesto en el que el hecho causante, la solicitud, demanda, juicio y sentencia recurrida [sin duda se refiere a la de instancia porque la de suplicación ahora impugnada lleva fecha de 9/2/2011 ] son anteriores a la entrada en vigor de dicha norma e incluso a su publicación (BOE 24-12-2009)"-- aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 21 de junio de 2010 (R. 173/2010 ) que, en un supuesto de fallecimiento del causante en julio de 2008 y solicitada la pensión en agosto siguiente por quien se hallaba separada judicialmente desde julio de 2005 con renuncia expresa a los derechos del art. 97 del Código Civil, estimó que la Disp. Trans . 18ª LGSS no era aplicable por no hallarse vigente en el momento de la resolución administrativa.

La contradicción existe, al igual que decidimos en nuestra reciente sentencia de 15 de septiembre de 2011 (R. 441/11 ), en la que se invocaba la misma resolución referencial, porque también aquí, en las dos sentencias sometidas al juicio de comparación, se trata de determinar si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto en suplicación puede llevar a cabo la aplicación de la nueva regulación, pese a haberse promulgado ésta (Ley 29/2009: BOE 24-12-2009) después de dictarse la resolución administrativa que denegó la prestación en el caso (3-12-2008). Así pues, en los dos supuestos (recurrida y referencial), las respectivas resoluciones administrativas denegatorias, e incluso las sentencias dictadas en la instancia, eran anteriores al 1 de enero de 2010 , fecha de efectos de la Ley 29/2009, de vigencia indefinida.

Como hemos apuntado, la cuestión controvertida ya ha sido reiteradamente abordada por esta Sala del Tribunal Supremo.

La STS de 21 de diciembre de 2010 (R. 1245/2010 ), con la particularidad de que en ella se estimó el recurso de casación unificadora de la beneficiaria y se revocó la solución contraria dada por la Sala de suplicación, ya había aplicado la norma nueva a un supuesto como el del caso que ahora enjuiciamos, cuando allí, como aquí, el fallecimiento del causante se produjo con anterioridad al 1 de enero de 2010 y también antes de tal fecha se había formulado la solicitud inicial ante el INSS e incluso se había dictado la sentencia de instancia. Pero son las SsTS de 26 de enero de 2001 y 13 de julio de 2011 ( R.4587/09 y 3040/10 ), seguidas después por las de 15 de septiembre de 2011 y 22 de noviembre de 2011 ( R. 441/11 y 829/11 ), dictadas -aquellas dos primeras fundamentalmente- para casos también idénticos, las que, de modo expreso, entendieron que, cuando se reúnen los requisitos legales exigibles, el régimen jurídico de la pensión de viudedad establecido por la Ley 26/2009 debe aplicarse también a los asuntos en trámite. Se rechaza así en todos esos precedentes que pueda imponerse al solicitante de la prestación la exigencia de efectuar nueva solicitud, porque tal solución, que, en este caso, es la que luce en la sentencia de contraste de la Sala de La Rioja, resulta contraria a la garantía de la tutela judicial efectiva. Hemos afirmado en las precitadas sentencias, con cita de doctrina contenida en la de 28 de septiembre de 2006 (R. 2454/05 ), que los órganos jurisdiccionales deben aplicar a las circunstancias del hecho causante todas las normas legales aplicables en el momento de enjuiciar y dictar la resolución judicial, siempre que con ello no se genere indefensión a ninguna de las partes.

Y se niega que pueda apreciarse lesión alguna para el derecho de defensa del INSS por cuanto todas las circunstancias fácticas de la parte actora, de su causante y la relación matrimonial de ambos, imprescindibles para el acceso al derecho a la prestación, constan en el expediente administrativo y no se ha introducido ningún dato nuevo que altere toda esa situación fáctica sobre la que se ha de asentar la solución.

Por consiguiente, la doctrina correcta es la que sigue la sentencia recurrida que, como señalábamos al examinar el requisito de la contradicción, está dando respuesta a un litigio que aunque se inicia antes de la vigencia de la nueva normativa, la aplica porque en ella misma se contiene el mandato expreso de que "será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009" ( DT 18ª LGSS , según la DF 3ª.14 Ley 26/2009 ). Por tanto, la prestación solicitada ya no está condicionada a que la actora fuera acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de la LGSS , siendo así que ni siquiera se discute (en su recurso de casación unificadora, la Gestora no dedica argumentación alguna al respecto) el importe concreto de la pensión reconocida ni que la beneficiaria reuniera el resto de los requisitos previstos en la propia norma transitoria que regula la viudedad, cual es el caso, en supuestos de separación o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.

Lo expuesto conlleva, de conformidad con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La actora ha estado casada con el causante hasta su divorcio en enero de 2000, afirmándose en el convenio regulador que los cónyuges desde el momento de su separación han desarrollado vidas independientes, sin que soliciten pensión alimenticia o compensatoria alguna. El fallecimiento del causante se produjo el 2 de febrero de 2008. Se presentó solicitud de la pensión de viudedad por la actora que fue denegada por el organismo gestor demandado en resolución de 3 de diciembre de 2008 por no tener reconocida la solicitante pensión compensatoria. La sentencia recurrida, con revocación de la de instancia que se había dictado el 4 de noviembre de 2009 , ha estimando la demanda, reconociendo la pensión de viudedad reclamada en estas actuaciones. Hay que indicar que el recurso de suplicación se interpuso el 17 de diciembre de 2009, con lo que lógicamente no pudo denunciar la infracción de la disposición transitoria 18ª de la LGSS en la redacción de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado, que tiene fecha de 23 de diciembre de 2009; se publicó en el BOE del 24 de ese mes y entró en vigor el 1 de enero de 2010. El recurso se limitaba a alegar la infracción del art. 174.2 de la LGSS en la redacción de la Ley 40/2007 y el art. 14 de la Constitución entender que el precepto legal no exige la atribución de pensión compensatoria; exigencia que sería discriminatoria. La Sala de suplicación consideró que la norma no era discriminatoria, pero estimó el recurso y la demanda aplicando de oficio la mencionada disposición transitoria 18ª de la LGSS .

Frente a este pronunciamiento recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 21 de junio de 2010 , que, concurriendo una situación igual a la que se produce en estas actuaciones en orden al cumplimiento de las condiciones previstas por la disposición transitoria 18ª de la LGSS para dispensa de la pensión compensatoria, deniega la prestación solicitada por estimar que cuando se dictaron por el INSS las resoluciones administrativas impugnadas no se hallaba vigente la nueva disposición transitoria mencionada.

Existe la contradicción que se alega, pues el alcance de ésta se refuerza ya que en la sentencia de contraste cuando se dictó la sentencia de instancia -el 12 de febrero de 2010- ya había entrado en vigor la Ley 26/2010, con lo que la nueva norma pudo ser objeto de debate en la instancia y desde luego en el recurso, en el que se sostenía la inaplicación de la disposición transitoria 18ª de la LGSS y pese a ello se excluye su aplicación, mientras que la sentencia recurrida llega a conclusión contraria, pese a que la norma aplicada ni estaba vigente cuando se dictó la sentencia, ni se citó como infringida en el recurso de suplicación. Debe, por tanto, entrarse en la denuncia que se formula en relación con la infracción de lo dispuesto en el art. 174.2 de la LGSS en relación con el art. 97 del Código Civil y la aplicación indebida de la disposición transitoria 18ª de la LGSS .

Esta denuncia es compleja, porque, por una parte, sostiene una argumentación sustantiva en virtud de la cual la regulación que contiene la disposición transitoria 18ª de la Ley 26/2010 no podía aplicarse a "una situación anterior a su vigencia", y, por otra, contiene también una justificación procesal en virtud de la cual se denuncia que el proceder de la Sala, al aplicar de oficio la disposición transitoria 18ª, la ha colocado en una situación de indefensión, que vulnera la garantía de defensa de las partes. Pero esta situación de indefensión no se liga por el INSS a las irregularidades que podrían derivarse de estimar un recurso extraordinario por una infracción que la parte recurrente no ha denunciado y que tampoco había podido cometerse por la sentencia de instancia al no estar vigente cuando ésta se dictó la disposición transitoria 18ª de la LGSS en la redacción de la disposición final 3ª.14 de la Ley 26/2009 . Lo que alega el INSS es que la indefensión se produce por no haberse podido constatar los hechos que dan lugar al reconocimiento de la pensión en la correspondiente resolución administrativa, añadiendo que la gestora "no ha podido valorar en vía administrativa ni en sede de reclamación previa la concurrencia del resto de los requisitos establecidos por la disposición transitoria 18ª de la LGSS ". En definitiva, se sostiene que si hay que aplicar la nueva normativa debe instruirse un expediente administrativo ad hoc .

Planteado en estos términos el recurso no puede prosperar. La infracción sustantiva no puede apreciarse, porque en este punto no hay contradicción con la sentencia de contraste, que expresamente afirma que la nueva normativa permite a la actora causar derecho a la pensión de viudedad, pero que ello tendría que instrumentarse previa la presentación por la demandante de una nueva solicitud. No se afirma, por tanto, que al haberse producido el hecho causante antes de la entrada en vigor la actora no tenga derecho, sino que su derecho tiene que hacerse valer en un nuevo procedimiento administrativo. En realidad, la propia norma prevé su aplicación retroactiva cuando establece que "lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley ».

La infracción procesal tampoco puede prosperar porque el INSS ha limitado su denuncia a la congruencia entre la vía previa y el proceso, sin denunciar las posibles infracciones que podrían derivarse de la aplicación de oficio en un recurso extraordinario de una norma que no estaba en vigor cuando se dictó la sentencia de instancia.

En realidad, el caso examinado suscita numerosas cuestiones. La primera, que es la única que es objeto de denuncia, es la de la denominada congruencia entre la vía previa y el proceso, que establecen los arts. 72 y 142.2 de la LPL ; institución que puede relacionarse con el carácter revisor del proceso de Seguridad Social en la medida en se examina en él un acto administrativo, cuyo control acotaría su objeto. Pero esta Sala ha venido admitiendo una flexibilidad en la apreciación de esta exigencia, como puede verse en las sentencias de 25 de junio de 1998 y 7 de diciembre de 2004; flexibilidad que por lo demás se corresponde con la que la propia jurisdicción contencioso-administrativa considera en la actualidad su carácter revisor de la actuación administrativa, como se advierte en el preámbulo de la Ley 29/1998 (LJCA) cuando destaca el objetivo de "superar la tradicional y restringida concepción del recurso como una revisión judicial de los actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración" y en este sentido el art. 33 de la LJCA prevé la posibilidad de que el órgano judicial someta a las partes la existencia de otros motivos que podrían fundar la decisión. En realidad, en el presente caso no ha existido un cambio ni en el objeto de la pretensión -"tiempo, cantidades y conceptos"-, ni en "los hechos" que la fundamentan. La variación que se ha producido es extraña a la conducta de las partes, pues deriva de la entrada en vigor de una nueva norma que no regía cuando se dictó el acto administrativo, lo que no afecta propiamente a la pretensión, sino solo a un elemento jurídico de ésta, que ni siquiera tenía que haber sido alegado en el procedimiento administrativo, ni en la demanda ( art. 80. 1 LPL ), y que además podría haber sido apreciado en la sentencia de instancia en virtud del principio "iura novit curia", si la norma hubiera entrado en vigor antes de dictarse esta resolución. De ahí que no pueda aceptarse la tesis del INSS de que la única normativa aplicable era la que estaba vigente en el momento de la solicitud de la prestación o en el de la resolución administrativa que decidió sobre ella. Por ello, el recurso debe ser desestimado.

Mi discrepancia con la solución que acoge la sentencia va más allá, pues el criterio mayoritario, al recoger el criterio de algunas sentencias recientes de la Sala, viene a justificar el proceder de la Sala de suplicación al entrar de oficio a aplicar una norma que ni había sido invocada en el recurso, ni estaba vigente cuando se dictó la sentencia de instancia.

Pero antes hay que hacer otra aclaración y es que la aplicación de la nueva disposición transitoria 18ª de la LGSS tampoco podría haberse excluido en virtud de la prohibición de variación sustancial de la pretensión formulada en la demanda ( art. 85.1 LPL ), porque, aparte de que aquí no ha sido la parte la que ha introducido la variación, la aparición de la nueva norma ni modifica el objeto de la pretensión, ni altera su fundamento, que tiene un componente fáctico predominante, conforme a la doctrina de la sustanciación, que es la que prevalece en el ámbito de las pretensiones sociales, en las que no es preciso concretar en la demanda el elemento jurídico de la pretensión, con lo que la variación de la norma aplicable no es decisiva en la instancia. Se pide en función de los hechos que, según la parte demandante, conforman la situación protegida y que determinan el cumplimiento de los requisitos de acceso a la protección y ello de acuerdo con la legislación anterior al cambio normativo que se produce después de presentada la demanda. La nueva norma ni era conocida ni podía ser invocada en ese momento ( art. 400 de la LEC ), aparte de que ni siquiera hubiera tenido que serlo de estar vigente ( art. 80 LPL ), por lo que no puede apreciarse ninguna variación sustancial de la pretensión ( art. 85. 1 de la LPL en relación con el art. 412 de la LEC ).

Ahora bien, las conclusiones tienen que ser necesariamente distintas desde el momento en que se entra en un recurso extraordinario, como la suplicación o la casación. El recurso extraordinario se caracteriza porque en el mismo la pretensión impugnatoria solo puede fundarse en las causas -motivos- previamente determinados por la ley y que excluyen lo que la Sala ha caracterizado como una "impugnación abierta y libre de la sentencia recurrida". La pretensión impugnatoria está así limitada en su posible fundamentación en los términos que se derivan de los arts. 191 , 205 y 222 de la LPL . De esta forma, queda limitado no sólo el ámbito de la pretensión, sino también el ámbito de decisión de la Sala, que, salvo supuestos excepcionales vinculados a la defensa del orden público procesal, solo puede pronunciarse sobre los motivos propuestos en el recurso. Por ello, el principio "iura novit curia" no rige en los recursos extraordinarios. Así lo ha declarado la Sala en numerosas ocasiones, pudiendo citarse, entre otras muchas, la sentencia del Pleno de 29 de abril de 2004, en la que se establece que "el recurso de casación es un recurso extraordinario y la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos (sentencia de 17 de mayo de 1995 y las que en ella se citan, sentencias de 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000) y estas infracciones han de determinarse y fundamentarse en el escrito de interposición ( artículos 477 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por ello, como señala la sentencia de 17 de mayo de 1995, con cita de las sentencias de 16 de diciembre de 1982, 30 de septiembre de 1983, 19 de febrero de 1990 y 3 de junio de 1994, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente".

De ahí se deriva una primera conclusión, pues en el marco de los motivos por infracción legal si la sentencia de instancia no ha podido infringir una norma porque esa norma no estaba vigente en el momento en que se dictó la sentencia, no es posible revocar esa resolución pues es obvio que no concurre ningún motivo legal de revocación o casación: la infracción simplemente no existe. Por otra parte, si como sucede en el presente caso, esa nueva norma no solo no ha podido ser infringida por no existir cuando se dictó la sentencia de instancia, sino que tampoco ha sido invocada en el recurso de suplicación, es claro que no podía determinar la revocación de la sentencia de instancia porque la Sala de suplicación no podía aplicarla de oficio en el recurso.

Esto nos lleva a una segunda conclusión. La sentencia de suplicación o de casación que estima un recurso por un motivo que no ha sido propuesto no sólo rompe el carácter extraordinario del recurso, sino que es además una sentencia incongruente que vulnera los principios de audiencia, contradicción y defensa. En efecto, el recurso de suplicación formalizado no alega la infracción de la disposición transitoria 18ª de la LGSS en la redacción de la Ley 26/2009, lo que invoca es el carácter discriminatorio de la norma del art. 174.2 LGSS al exigir la pensión compensatoria para acceder a la prestación. La incongruencia se produce por no haber respetado la sentencia de suplicación los términos de la pretensión impugnatoria y estimar el recurso por una motivo que no ha sido alegado -la infracción de la disposición transitoria 8ª de la LGSS -. Así la STC 53/2005 señala que el cambio en los fundamentos "se ha materializado, además, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido" y "esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes", las cuales no pueden ser privadas de pronunciarse de la oportunidad de alegar sobre la causa que finalmente "resulta determinante de la decisión del recurso", con lo que "la falta de audiencia se convierte en una actuación lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )". Esta doctrina se reitera en la STC 56/2007 , en relación con un supuesto en el que, también en suplicación, se había declarado la improcedencia de un despido por un motivo ajeno al que había sido objeto de debate en el recurso.

En el presente caso la decisión de la sentencia recurrida de aplicar de oficio la Ley 26/ 2009 es, por tanto, una decisión incongruente, que, al alterar el fundamento de la pretensión impugnatoria, ha vulnerado el principio de audiencia, pues ha impedido al INSS formular alegaciones sobre la causa -la aplicación de la nueva disposición transitoria 18ª de la LGSS - por la que finalmente ha sido condenado, lo que ha afectado también al principio de contradicción, ya que ni esa norma ha sido alegada en el recurso, ni el recurrido pudo oponerse a su aplicación. La indefensión deriva de que de esta forma se ha impedido a la parte utilizar un medio de defensa: la alegación sobre la inaplicación de la norma que ha sido aplicada, sea por razones sustantivas o procesales. Frente a ello no cabe afirmar que no hay lesión alguna del derecho de defensa argumentando que las circunstancias imprescindibles para el acceso a la protección constan en el expediente administrativo y no se ha introducido ningún dato. Esta argumentación no puede aceptarse. Aparte de que la oposición no tiene que referirse necesariamente a los hechos, se incurre en una petición de principio al afirmar que no hay lesión del derecho a la defensa porque la actora tiene derecho a la prestación, sin oír previamente a la parte que podría oponerse a ese reconocimiento por entender que el derecho no existe, que no tiene el alcance con el que se ha reconocido o que no podía reconocerse en este proceso en el marco de un recurso extraordinario. Con este argumento se podría prescindir del proceso cuando el juez considerase que el demandante tiene razón. Es cierto que el INSS no impugnó el recurso de la actora, pero lo cierto es que se le privó de la oportunidad de oponerse a la aplicación de la norma que ha fundado la decisión del órgano judicial.

Tres precisiones más. En primer lugar, se afirma que el no reconocer a la actora el derecho a la pensión de viudedad en este proceso podría vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva , pues se obliga a la demandante a solicitar de nuevo la prestación en la vía administrativa cuando ya reúne los requisitos exigidos. Pero la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a que, "para ahorrar tiempo", los órganos judiciales apliquen de oficio en un recurso extraordinario las nuevas normas, sin contradicción, ni audiencia de las partes y sin que esa tutela haya sido siquiera reclamada por la parte a quien beneficia. Es muy discutible además que esa grave infracción de las normas procesales tenga una justificación práctica en términos de "economía procesal", pues, si desde el momento en que entró en vigor la Ley 26/2009, la demandante hubiera presentado la correspondiente solicitud ante el organismo gestor en lugar de seguir una vía que incluye dos recursos extraordinarios, es probable que, según los plazos que establece el Real Decreto 286/2003, en abril de 2010 podría haber tenido reconocida una prestación sobre la que se sigue discutiendo dos años después de la entrada en vigor de la Ley.

En segundo lugar, la aplicación de las normas que han entrado en vigor cuando se está tramitando un recurso extraordinario ya ha sido considerada por la Sala en sentencia del Pleno de STS 10 de octubre de 2005 (r. 60/2004 ) en relación con la Ley 14/2005, que volvió a autorizar las cláusulas de jubilación forzosa en los convenios colectivos. En esa sentencia se dijo que "la nueva Ley y el problema de retroactividad que se contiene en su disposición transitoria única, no puede afectar a pleitos con juicios ya celebrados y pendientes de resolver en un recurso extraordinario, como es el de autos", pues " lo contrario supondría una modificación del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión para las partes". En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 29 de septiembre de 2006 y en la de 13 de octubre de 2005 se recuerda que "para a aplicar la nueva norma en el marco de un recurso extraordinario sería necesario su invocación expresa en un motivo de casación".

Por último, hay que señalar que no desconoce la Sala que algunas sentencias recientes han aplicado de oficio las nuevas normas en esta materia . Esto ha sucedido en las sentencias de 21 de diciembre de 2010 ( recurso 1245/2010 ), 26 de enero de 2011 (recurso 4587/ 2009 ) y 13 de julio de 2011 (recurso 3040/2010 ), aunque no en las de 15 de septiembre de 2011 (recurso 441/2011 ) y 22 de noviembre de 2001 (recurso 829/2011 ), pues estas dos últimas sentencias se pronuncian sobre casos en los que la sentencia de instancia se había dictado ya después de la entrada en vigor de la Ley 26/2009, con lo que sobre lo que resuelven es sobre la exclusión de la aplicación de esta ley por no hallarse vigente la misma cuando se dictó la resolución administrativa. Debe rectificarse, sin embargo, el criterio de las tres primeras sentencias, que sí que admiten la aplicación de oficio de la nueva norma en un recurso extraordinario cuando esa norma no estaba en vigor al dictarse la sentencia de instancia, ni se había invocado a través de un motivo.

Por todo ello , considero que el recurso debe ser desestimado, pero por las razones que se exponen en el apartado 5 de este voto.

Madrid, a dieciocho de enero de dos mil doce.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete, al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.