STS, 22 de Diciembre de 2011

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 12 de diciembre de 2007, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 86 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Arnuero contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte (CHN), de fecha 5 de junio de 2003, mediante la que se aprobó el expediente de información pública del "Proyecto General de Saneamiento de las Marismas de Santoña", en Cantabria y el "Proyecto General de Saneamiento de las Marismas de Santoña, por su presupuesto base de licitación de 136.698.625,68 euros, incluido el Estudio de Seguridad y Salud"; y contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la citada resolución; resoluciones ambas que se declaran nulas y sin efecto por no ser conformes a Derecho. Sin costas».

Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico tercero: «El artículo 28 del TRLA establece que "Corresponde a la Junta de Gobierno: a) Aprobar los planes de actuación del organismo, la propuesta de presupuesto y conocer la liquidación de los mismos. b) Acordar, en su caso, las operaciones de crédito necesarias para finalidades concretas relativas a su gestión, así como para financiar las actuaciones incluidas en los planes de actuación, con los límites que reglamentariamente se determinen. c) Adoptar los acuerdos que correspondan en el ejercicio de las funciones establecidas en el art 23 de la presente Ley, así como los relativos a los actos de disposición sobre el patrimonio de los organismos de cuenca. d) Preparar los asuntos que se hayan de someter al Consejo del Agua de la demarcación. e) Aprobar, previo informe del Consejo del Agua de la demarcación, las modificaciones sobre la anchura de las zonas de servidumbre y de policía previstas en el art 6 de esta ley. f) Declarar acuíferos sobre explotados o en riesgo de estarlo, determinar los perímetros de protección de los acuíferos, conforme a lo señalado en el art. 56 de esta ley, aprobar las medidas de carácter general contempladas en el art 55 y ser oída en el trámite de audiencia al organismo de cuenca a que se refiere el art 58. Asimismo, le corresponde la adopción de las medidas para la protección de las aguas subterráneas frente a intrusiones de aguas salinas a que se refiere el art 99 de esta ley. g) Adoptar las decisiones sobre comunidades de usuarios a las que se refieren los arts 81.4 y 82.4. h) Promover las iniciativas sobre zonas húmedas a las que se refieren los apartados 5 y 6 del art. 111. i) Informar, a iniciativa del Presidente, las propuestas de sanción por infracciones graves o muy graves cuando los hechos de que se trate sean de una especial trascendencia para la buena gestión del recurso en el ámbito de la cuenca hidrográfica. j) Aprobar, en su caso, criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, de acuerdo con el art 118 de la presente Ley. k) Proponer al Consejo del Agua de la demarcación la revisión del plan hidrológico correspondiente. l) Y, en general, deliberar sobre aquellos asuntos que sean sometidos a su consideración por su Presidente o por cualquiera de sus miembros." Por su parte, el artículo 23 del mismo TRLA establece que: "1. Son funciones de los organismos de cuenca: a) La elaboración del plan hidrológico de cuenca, así como su seguimiento y revisión. b) La administración y control del dominio público hidráulico. c) La administración y control de los aprovechamientos de interés general o que afecten a más de una Comunidad Autónoma. d) El proyecto, la construcción y explotación de las obras realizadas con cargo a los fondos propios del organismo, y las que les sean encomendadas por el Estado. e) Las que se deriven de los convenios con Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y otras entidades públicas o privadas, o de los suscritos con los particulares. 2. Para el cumplimiento de las funciones encomendadas en los párrafos d) y e) del apartado anterior, los organismos de cuenca podrán: a) Adquirir por suscripción o compra, enajenar y, en general, realizar cualesquiera actos de administración respecto de títulos representativos de capital de sociedades estatales que se constituyan para la construcción, explotación o ejecución de obra pública hidráulica, o de empresas mercantiles que tengan por objeto social la gestión de contratos de concesión de construcción y explotación de obras hidráulicas, previa autorización del Ministerio de Hacienda. b) Suscribir convenios de colaboración o participar en agrupaciones de empresas y uniones temporales de empresas que tengan como objeto cualquiera de los fines anteriormente indicados. c) Conceder préstamos y, en general, otorgar crédito a cualquiera de las entidades relacionadas en los párrafos a) y b)." Y por último, el Artículo 30 de la misma Ley dice que "1. Corresponde al Presidente del organismo de cuenca: a) Ostentar la representación legal del organismo. b) Presidir la Junta de Gobierno, la Asamblea de Usuarios, la Comisión de Desembalse, el Consejo del Agua de la demarcación y el Comité de Autoridades Competentes. c) Cuidar de que los acuerdos de los órganos colegiados se ajusten a la legalidad vigente. d) Desempeñar la superior función directiva y ejecutiva del organismo. e) En general, el ejercicio de cualquier otra función que no esté expresamente atribuida a otro órgano. 2. Los actos y acuerdos de los órganos colegiados del organismo de cuenca que puedan constituir infracción de Leyes o no se ajusten a la planificación hidrológica podrán ser impugnados por el Presidente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La impugnación producirá la suspensión del acto o acuerdo, pero el Tribunal deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a treinta días. El procedimiento será el establecido en el art 127 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ." Pues bien, el proyecto que nos ocupa ha sido encomendada, como explícitamente reconoce la defensa de la CHN, por la Administración del Estado a la CHN, organismo autónomo adscrito al Ministerio de medio Ambiente, y es una obra de interés general que el Ministerio de medio Ambiente encomienda a un organismo autónomo de él dependiente, y siendo ello así, de los preceptos que se acaban de transcribir se deduce de manera clara, manifiesta , sin esfuerzo hermenéutico alguno, que la competencia para aprobar el Proyecto litigioso corresponde a la Junta de Gobierno de la CHN, porque de manera clara establece el artículo 28 que son funciones de la Junta de Gobierno adoptar los acuerdos que correspondan en el ejercicio de sus funciones establecidas en el artículo 23 del TRLA, y en dicho texto legal , como vemos se encuentra en el apartado d) el de proyectos de construcción y explotación de las obras realizadas con cargo a fondos propios del organismo y las que les sean encomendadas por el Estado, como es el caso que nos ocupa. Sin embargo, en las competencias del Presidente previstas en el artículo 30 no aparece la de aprobar los proyectos como el que nos ocupa. Frente a esta conclusión, carecen de fundamento los argumentos de la defensa de la CHN, ya que, de un lado, el hecho de que en el en el Real Decreto 927/1988 no se haga mención alguna a la aprobación de proyectos, no significa que no sea de aplicación lo que dispone el TRLA, de fecha posterior, y con rango de Ley, frente a lo que ningún reglamento puede disponer lo contrario, y por tanto tampoco lo dispuesto en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de Octubre. Dicho esto, cabe añadir que entre el Presidente de la CHN y la Junta de Gobierno de la misma no existe relación de jerarquía, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 31 del TRLA, al decir que los actos y acuerdos de los órganos colegiados del organismo de cuenca que puedan constituir infracción de Leyes o no se ajusten a la planificación hidrológica podrán ser impugnados por el Presidente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Siendo todo ello así, es de aplicación al caso la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, según la cual para generar nulidad la incompetencia ha de ser manifiesta, sin que exija un esfuerzo dialéctico su comprobación, que es lo que ocurre en el caso de autos, como ya ha quedado expuesto».

Notificada la referida sentencia a las partes, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de fecha 2 de enero de 2008, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Arnuero, representado por el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez, y, una vez recibidas las actuaciones, se dio traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso por él preparado y, en caso afirmativo, formulase el correspondiente escrito de interposición , lo que llevó a cabo con fecha 21 de abril de 2008, aduciendo dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia, por interpretación y aplicación indebida, lo dispuesto en los artículos 28.c ), 23. d) y 30 del Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Aguas, 40 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, 12.1.II del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, por relación con éstos, los artículo 31 a sensu contrario, y 33.c), d ) y j) del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica , aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio; así como el artículo 134 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que dicha Sala ha efectuado una inadecuada correlación entre lo dispuesto en el artículo 28. c) y 23 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 , pues en éste se enumeran las funciones de los Organismos de cuenca, entre las que se incluyen las de aprobar proyectos de obras realizadas con cargo a fondos propios y las que sean encomendadas por el Estado, función que sería ejercida por la Junta de Gobierno si a ella le correspondiese, pero ello no es así, porque el artículo 30 del propio Texto Refundido atribuye al Presidente del Organismo de Cuenca: « ostentar la representación legal del Organismo », precepto este que debe interpretarse en relación con el artículo 49 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado , que somete la contratación de los Organismos Autónomos, entre los que están las Confederaciones Hidrográficas, a las reglas generales de la contratación de la Administración del Estado, y el artículo 12.1. II del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas atribuye competencia para contratar al representante legal de los Organismo Autónomos, es decir, en este caso, al Presidente de la Confederación Hidrográfica del Norte, y, por consiguiente, la competencia para contratar la aprobación del proyecto de saneamiento de las marismas de Santoña corresponde al Presidente de la Confederación Hidrográfica del Norte, lo que se corrobora con lo establecido en el artículo 30.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 , que atribuye una competencia residual en favor del Presidente de la Confederación, de manera que, al no ser las atribuciones contempladas en el artículo 23 d) del referido Texto Refundido de carácter expreso en favor de la Junta de Gobierno, ha de entenderse atribuida al Presidente, siendo esta competencia irrenunciable, conclusión que viene confirmada por los artículos 31 y 33 d ) y j) del Reglamento de Planificación Hidrológica , aprobado por el Real Decreto 927/1988; y en el segundo motivo de casación, esgrimido con carácter subsidiario respecto al anterior, se asegura que el Tribunal a quo ha vulnerado, por interpretación y aplicación indebida, lo dispuesto en los artículos 26.1 , 28. i ), 30.1, a ) y c) y 2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 , 62.1, b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por haber considerado la Sala sentenciadora que la relación entre la Junta de Gobierno y el Presidente del Organismo de cuenca no es de jerarquía sino funcional, mientras que el artículo 30.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 debe interpretarse en relación con otros preceptos, y así en los apartados 1 a) y c) del mismo artículo se encomienda al Presidente del Organismo la presidencia de la Junta de Gobierno y cuidar que los acuerdos de la Junta de Gobierno se ajusten a la legalidad y se cumplan, y tanto aquél como ésta son los órganos de gobierno de la Confederación, siendo la relación entre el Presidente y la Junta de Gobierno una relación de supremacía o tutela y, si se quiere, de jerarquía impropia, pero nunca se trata de una relación horizontal o funcional de competencias, de modo que, a lo sumo, el Presidente habría incurrido, en el caso enjuiciado, en un vicio de incompetencia por jerarquía y no funcionalmente, de modo que no se trataría de una nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad subsanable mediante acuerdo de ratificación de la Junta de Gobierno de la Confederación, al no tratarse de un defecto sustancial de forma ni haber producido la indefensión de los afectados, e incluso pudiera considerarse aplicable lo establecido en el artículo 67.3 de la misma Ley 30/1992 por darse una relación impropia de jerarquía entre la Junta y el Presidente, de modo que se está ante una irregularidad formal no invalidante del acto impugnado, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare ajustada a Derecho la resolución de la Confederación Hidrográfica impugnada.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuó con fecha de 19 de noviembre de 2008, aduciendo que el primer motivo de casación no puede prosperar porque el principio de especialidad normativa es determinante de que, encontrándose regulado el funcionamiento de los Organismos de cuenca en la legislación específica de aguas, la regulación general en materia de contratos del Estado no resulta de aplicación sino en lo que la regulación especial sobre la materia no establezca, y, en el caso enjuiciado, la Ley de Aguas regula la competencia para la aprobación de un proyecto por el Organismo de cuenca, habiéndose acreditado que nos encontramos ante una obra pública con un presupuesto de 136.698.625,68 euros, que se ejecuta con fondos provenientes del Estado, la Comunidad Autónoma de Cantabria y la Unión Europea, siendo encomendada por el Estado la aprobación del proyecto, la construcción y la explotación de la obra a la Confederación Hidrográfica del Norte, de modo que el artículo 23. d) prevé que el proyecto, la construcción y explotación de obras realizadas con cargo a los fondos propios del Organismo y las que les sean encomendadas por el Estado están entre los cometidos o funciones del Organismo de cuenca, y el artículo 28. c) de la Ley de Aguas establece que es competencia de la Junta de Gobierno adoptar los acuerdos que correspondan en el ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 23 de la referida Ley , así como los relativos a los actos de disposición sobre el patrimonio de los Organismos de cuenca, mientras que el artículo 30 de la misma establece que es competencia del Presidente ejercer las funciones no atribuidas a la Junta de Gobierno, y, por tanto, las funciones de la Junta de Gobierno antes mencionadas no pueden ser ejercidas por el Presidente y menos por el hecho de que éste ostente la representación legal del organismo, puesto que, de lo contrario, estará facultado, en definitiva, para ejercer todas las competencias del Organismo de cuenca con proyección hacía fuera, lo que dejaría a la Junta sin contenido decisorio con proyección externa, debiendo diferenciarse las funciones de representación de las de decisión, y, en este caso, la decisión para aprobar el proyecto era de la Junta, lo que no implica que deba ser la Junta la que represente al Organismo en la ejecución de aquél, sino que será suficiente que lo haga su representante, primando el contenido estatutario específico, regulado en la Ley de Aguas, sobre las normas generales de contratación, de procedimiento administrativo o de funcionamiento de la Administración General del Estado, norma que, contemplada en una Ley, no puede ser contradicha por la interpretación de un Reglamento anterior, cual el aprobado por Real Decreto 927/1988, reglamento que, además, no es contradictorio con lo dispuesto por la Ley de Aguas para el caso concreto que nos ocupa; sin que tampoco pueda prosperar el segundo motivo de casación porque no se está ante una relación jerárquica impropia entre Presidente y Junta de Gobierno del Organismo de cuenca, sino que cada órgano tiene sus propias competencias, demostrando la inexistencia de relación jerárquica el hecho de que los acuerdos del Presidente no son susceptibles de recurso de alzada ante la Junta de Gobierno, ya que ésta es un órgano en que están representadas las Administraciones estatal, autonómica y local, además de los usuarios, mientras que el Presidente es nombrado por el Consejo de Ministros, de modo que las decisiones de uno y otro órgano no son fiscalizables por uno o por otro entre sí, de manea que si el Presidente no está conforme con los acuerdos de la Junta tiene que acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y otro tanto la Junta de Gobierno, el Consejo del Agua o la Comisión de desembalse respecto de las decisiones del Presidente de la Confederación, lo que no cabe cuando en la Administración se dan relaciones de jerarquía, y, por tanto, la decisión o acuerdo impugnado se ha adoptado por un órgano funcional y materialmente incompetente, es decir por un órgano que carece de habilitación legal para ejercer la competencia en cuestión, habiéndose actuado también en contra de esa Ley, que ampara la existencia del Organismo de cuenca, no sólo al ejercer el Presidente funciones de la Junta de Gobierno sino en contra de las normas reguladoras del funcionamiento de ese órgano colegiado, que ni siquiera ha sido convocado, ni se ha reunido y votado para adoptar la decisión que la Ley le atribuye, incurriendo en las causas de nulidad previstas en los apartados b ) y e) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , y, para el caso de estimarse alguno de los motivos de casación alegados, se reiteraron los argumentos aducidos en la instancia frente al acuerdo impugnado, para terminar con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia en todos sus extremos.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Alega el Abogado del Estado, como primer motivo de casación, que la Sala de instancia ha infringido, por interpretación y aplicación indebida, lo dispuesto en los artículos 28.c ), 23. d) y 30 del Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Aguas, 40 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, 12.1.II del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, por relación con éstos, los artículo 31 a sensu contrario, y 33.c), d ) y j) del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica , aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio; así como el artículo 134 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas, por entender que, de la aplicación concordada de todos los preceptos invocados, se deduce que la facultad para aprobar el Proyecto de saneamiento de las marismas de Santoña no corresponde a la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Norte sino a su Presidente, en contra de lo declarado por el Tribunal a quo .

No comparte esta Sala la tesis del Abogado del Estado y por ello este primer motivo de casación no puede prosperar, ya que, en síntesis, se basa aquélla en que el Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 no atribuye expresamente la competencia para las funciones previstas en el artículo 23 d) del propio Texto Refundido a la Junta de Gobierno , al utilizar la expresión que correspondan , mientras que el artículo 30 de dicho Texto Refundido establece claramente que el Presidente del Organismo de cuenca ostenta la representación legal del mismo, de modo que, relacionados estos preceptos con lo dispuesto en los citados artículos de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es el representante del Organismo de cuenca, que no es otro que el Presidente de la Confederación Hidrográfica, quien ostenta la competencia para contratar.

Estas correlaciones entre Leyes de contenido y finalidad diferentes, que hace el Abogado del Estado para llegar a la conclusión de que el competente para contratar en representación del Organismo de cuenca es su Presidente, contradice abiertamente la literalidad de lo dispuesto concordadamente en los artículos 28 c) y 23 d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 , que, en virtud del principio de especialidad, rige en materia de aguas, en la que, de acuerdo con aquellos preceptos, « el proyecto, la construcción y explotación de las obras realizadas con cargo a los fondos propios del organismo y las que le sean encomendadas por el Estados », cual es el caso que nos ocupa, son de la competencia de la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca, a la que el referido artículo 28 c) del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 encomienda adoptar los acuerdos que correspondan en ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 23 de la presente Ley , mientras que el artículo 30 de la misma establece que es competencia del Presidente ejercer las funciones no atribuidas a la Junta de Gobierno.

El principio de especialidad, por tanto, hace innecesario acudir a las normas generales de contratación o de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, razones todas por las que este primer motivo de casación no puede prosperar.

También debe ser desestimado el segundo motivo de casación, alegado con carácter subsidiario por el Abogado del Estado por entender éste que, en cualquier caso, el acuerdo impugnado no será nulo de pleno derecho sino anulable, ya que no se está, contrariamente a lo declarado por la Sala de instancia, ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, pues la incompetencia del Presidente no es manifiesta, debido a que la relación entre el Presidente y la Junta de Gobierno es de supremacía o tutela o, si se quiere, de jerarquía impropia, de modo que no se encuentran en una relación horizontal o funcional de competencias, por lo que, en definitiva, el acto estaría viciado de incompetencia por jerarquía y no funcionalmente y, en consecuencia, el acto podría ser ratificado o convalidado por la Junta de Gobierno, conforme a lo establecido en el artículo 67.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo que supone que la Sala sentenciadora ha conculcado, por interpretación y aplicación indebida, lo dispuesto en los artículos 26.1 , 28.i ), 30.1, a ) y c) y 2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 ; 62.1 b ), 63.2 y 67.3 de la mencionada Ley 30/1992.

En contra del parecer del Abogado del Estado, la sentencia recurrida no interpreta ni aplica indebidamente los preceptos invocados en este segundo motivo de casación, ya que el acuerdo aprobatorio del Proyecto General de Saneamiento de las Marismas de Santoña ha sido adoptado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de las materia.

Los aludidos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 establecen claramente las materias que vienen atribuidas a la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca y a su Presidente, entre las que claramente, según antes hemos expresado, están los proyectos de obras encomendados por el Estado, que deben ser aprobados por la Junta de Gobierno, en virtud de lo establecido concordadamente en los artículos 23 d) y 28 c) del aludido Texto Refundido, sin que entre ambos órganos de gobierno de la Confederación Hidrográfica exista la pretendida relación de jerarquía impropia, y sin que por ello sea posible la convalidación contemplada en el artículo 67.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Como declaró la Sala de instancia en la sentencia recurrida, no cabe considerar existente relación alguna de jerarquía cuando el Presidente del Organismo de cuenca se ve precisado ( ex artículo 30.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 ) a impugnar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa los actos y acuerdos de los órganos colegiados del Organismo que puedan constituir infracción de Leyes o no se ajusten a la planificación hidrológica.

No cabe duda, por tanto, que las materias sobre las que ejercen su competencia el Presidente y los órganos colegiados, entre ellos la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica, son distintas, como los son su composición y procedencia en atención precisamente a su diferente cometido, y, por consiguiente, el acuerdo aprobatorio del Proyecto General de Saneamiento de las Marismas de Santoña ha sido adoptado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, sustrayéndolo del conocimiento de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica, llamada expresamente por la Ley a decidir sobre tal proyecto por razón del contenido de éste y de la composición de aquélla, de modo que el acto impugnado es nulo de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la Administración General del Estado de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, a la cantidad de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por aquél para oponerse a dicho recurso.

Las funciones de los organismos de cuenca se establecen con carácter general en el artículo 23 del TR de la Ley de Aguas , entre las que se encuentra " el proyecto, la construcción y explotación de las obras realizadas con cargo a los fondos propios del organismo, y las que les sean encomendadas por el Estado " (apartado d/).

La atribución de las funciones del expresado artículo 23 entre los órganos de gobierno de tales organismos que son, ex artículo 26.1 del citado TR de la Ley de Aguas , la Junta de Gobierno y el Presidente, se especifica en los artículos 28 y 30 de la mentada ley . En la relación de atribuciones que se hace en ambos preceptos no se prevé ningún apartado específico para la aprobación de los proyectos se saneamiento como el impugnado en la instancia. Por lo que la sentencia considera que es de aplicación del artículo 28.c) cuando atribuye a la Junta de Gobierno " adoptar los acuerdos que correspondan en el ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 23 de la presente ley ", que son las generales de los organismos. Si bien al Presidente le corresponde la competencia residual, ex artículo 30.e) de la Ley de tanta cita, para el " ejercicio de cualquier otra función que no esté expresamente atribuida a otro órgano ".

Rechaza, por tanto, la sentencia, mediante la mención del principio de especialidad, la interpretación que postula la Administración recurrente al considerar que el mentado artículo 28.c) cuando se refiere a los acuerdos " que correspondan " está dando entrada a la aplicación concordada a los artículos 40 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y 12.1.II del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin que resulte oportuno entrar en el detalle de esta interpretación, para concluir que corresponde al Presidente la aprobación de tales proyectos, en virtud de la competencia residual citada.

Lo anterior viene a cuento para poner de manifiesto que, aunque coincido con la sentencia respecto que la competencia para la aprobación el proyecto en cuestión correspondía a la Junta de Gobierno, no se trata de una incompetencia del órgano administrativa ni manifiesta ni por razón de la materia, como exige el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , sino de un supuesto de anulabilidad.

Considero, a mi modesto entender, que nada más lejos de configurar un supuesto de nulidad plena por haberse dictado el acto por " órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia " (artículo 62.1.b/ expresado), que establecer la disección entre las competencias del Presidente y de la Junta de Gobierno en los términos expuestos.

Pasando por alto la cuestión sobre si el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , cuando se refiere a los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio , debemos entender que la nulidad plena de este tipo de actos precisa del concurso de dos exigencias. De un lado, que la competencia sea material o territorial. Y, además, que sea manifiesta. O si, por el contrario, va de suyo que cuando concurre una incompetencia por razón de la materia o del territorio siempre será manifiesta, por lo ostensible y evidente de estas modalidades de incompetencia.

Lo cierto es que en este caso ni la incompetencia es por razón de la materia , pues se refiere a la competencia propia de los organismos de cuenca, ya sea el Presidente o su Junta de Gobierno, en tanto que órganos de gobierno de tales organismos, en materia de aguas y de dominio público hidráulico. Ni tampoco tiene carácter manifiesto a tenor del juego de los artículos 23 , 28 y 30 del TR de la Ley de Aguas , en los términos mencionados. A estos efectos resultan significativos los esfuerzos argumentales de las partes procesales y de la sentencia recurrida en casación para defender la competencia de uno y otro órgano administrativo, Presidente y Junta de Gobierno. Tal energía procesal resulta incompatible con un supuesto de nulidad plena por falta de competencia manifiesta del órgano administrativo por razón de la materia .

No está de más señalar que de los diversos grados de invalidez en que pueden incurrir los actos administrativos, la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la anulabilidad. Así es, todo acto administrativo que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico es anulable ex artículo 63.1 de la Ley 30/1992 , como son las vulneraciones de los artículos 23 , 28 y 30 del TR de la Ley de Aguas sobre la competencia de los órganos de gobierno. Por el contrario, a esta norma general se excepcionan los supuestos, tasados, a los que la ley depara una consecuencia más severa, la nulidad plena. Estos casos más graves se relacionan en el artículo 62.1 de la misma Ley .

No concurre, en definitiva, el supuesto de nulidad del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , sino la regla general de la anulabilidad del artículo 63 de la misma Ley , porque si bien el proyecto ha sido aprobado por órgano incompetente, sin embargo ni es una falta de competencia por razón de la materia ni tiene el carácter manifiesto que legalmente se exige a la nulidad plena.

La conclusión anterior nos debería haber conducido, como consecuencia lógica, a abordar si procede o no la convalidación del acto impugnado en la instancia, a los efectos del artículo 67 de la Ley 30/1992 , que ya sí introduce una referencia, en el apartado 3, a la jerarquía entre órganos.

Pues bien, la diferenciación con la incompetencia jerárquica, por oposición a la territorial y material, se basa en una antigua y fecunda jurisprudencia, dictada en aplicación de la vieja LPA, y que culminó con la introducción en la Ley 30/1992 del inciso " por razón de la materia o del territorio ".

Ciertamente la relación entre el Presidente y la Junta de Gobierno no se explica por la aplicación exclusiva del criterio jerárquico. Ahora bien, tampoco puede desconocerse que entre ambos concurre una relación de supremacía o una jerarquía impropia, según revela una aplicación concordada de los artículos 30.1. 30.2 y 27 del TR de la Ley de Aguas , lo que debiera haber conducido a la Sala a declarar que el proyecto impugnado en la instancia podría ser convalidado mediante acuerdo del órgano competente, es decir, de la Junta de Gobierno. Negar esta posibilidad carece, a mi juicio y por la razones expuestas, de soporte normativo.

En Madrid, a veintidos de diciembre de 2011.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.