SAP Madrid 132/2011, 15 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Abril 2011 |
| Número de resolución | 132/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.-SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo: SUMARIO (Procedimiento Ordinario) nº 55 /2010
Proc.Origen: Sumario núm. 22/2010
Jdo.Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 19, MADRID
S E N T E N C I A Nº 132
Magistrados:
Pilar DE PRADA BENGOA
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
En Madrid, a quince de abril de dos mil once.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Cayetano, mayor de edad, nacido en Nkpologwu (Nigeria), el 05/agosto/1981, hijo de Francis y Rosa, con pasaporte núm. NUM000 ; representado por la Procuradora Dña. Marta Moyano Raso y asistido del Letrado Lucas González Hernández.
ANTECEDENTES PROCESALES
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En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 13/abril/2011, se practicó como única prueba el interrogatorio del acusado, tras haber renunciado las partes al resto de la prueba propuesta y admitida.
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El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, y 369.1.6º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de ONCE años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 48.398,58 euros, costas y comiso de la sustancia incautada. La pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión conforme al artículo 89.1 del Código Penal una vez cumplida las 3/4 partes, sin posibilidad de volver a España por 10 años.
En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de subsumir los hechos en el artículo 368 Y 369.1.5ª del Código penal solicitando la pena de siete años de prisión manteniendo el resto íntegramente.
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La defensa del acusado se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal pero interesó la aplicación de la eximente de estado de necesidad y que se dictara sentencia absolutoria; de forma subsidiaria, que se aplicara el párrafo segundo del artículo 368.2 del Código Penal . HECHOS PROBADOS
El día 30/julio/2010, sobre las 09:30 horas, Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad nigeriana y en situación irregular en España, con NIE NUM001, arribó al aeropuerto de MadridBarajas en el vuelo de la compañía aérea SWISS nº NUM002, procedente de Zurich. Y cuando accedió al recinto aduanero, como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia, le efectuaron una radiografía comprobando que portaba, en el interior de su organismo, 73 cuerpos ovalados que había ingerido y que contenían, por una parte, 768,84 gramos de cocaína con una riqueza del 77,2% (43 bolas) y, por otra, 534,9 gramos de cocaína con una riqueza del 75,3%. Es decir, que el total de cocaína pura intervenida en el interior de su organismo fue de 402,77 y 593,54 gramos, respectivamente, lo que hace un total de 996,31 gramos de cocaína pura que hubiera alcanzado, en el mercado al por mayor, un precio de 48.398,58 euros.
La sustancia estupefaciente la transportó el acusado hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.
MOTIVACIÓN
Sobre los hechos
El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado quien ha reconocido que lo que transportaba en el interior de su organismo era cocaína, que ingirió las bolas en África; iba a percibir por ello la cantidad de 4.000 euros, que aplicaría al pago de una deuda de 6.000 euros que había contraído tras el préstamo que un amigo le efectuó para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica a la que debía someterse su madre por padecer un cáncer de pecho; tenía en hacerla llegar a España y que iba a ser destinada a la venta de terceras personas. Además, consta en la causa una radiografía que le fue efectuada al acusado con su consentimiento y que avala su testimonio.
En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 36 a 41 de la causa), extremos que no son cuestionados en modo alguno por la defensa del procesado. El valor de la droga consta al folio 53.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal . Actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, que modifica el Código Penal, tal conducta está sancionada en los artículos 368 y 369.1. 5ª, preceptos que son de aplicación al ser más favorables al reo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera . Pues, en efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.
En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.
Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 996,31 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.
En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III, 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).
A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.
Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).
No concurren en le acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Los requisitos para apreciar el estado de necesidad, como refería la STS 806/2002 de 30 de abril, como eximente, son los siguientes:
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Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse,...
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