STS, 31 de Enero de 2012

En el recurso contencioso-administrativo número 3021/1997 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con fecha 30 de abril de 2001, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Fernando Leal Osuna, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS FARMACÉUTICOS DE CÁCERES y de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE FARMACÉUTICOS DE BADAJOZ contra el decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 121/1.997, de 7 de octubre, de Desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura; debemos confirmar y confirmamos la mencionada Disposición General por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de las ASOCIACIONES PROVINCIALES DE EMPRESARIOS FARMACÉUTICOS DE CÁCERES y DE BADAJOZ, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La Sentencia recurrida infringe los artículos 129 y 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la Jurisprudencia que los interpreta y que se cita en el cuerpo del escrito.

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal. Nulidad de la Sentencia recurrida por infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 163, ambos de la Constitución Española , y por infracción del artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , violando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por incumplimiento del deber de plantear cuestión de inconstitucionalidad contra los preceptos de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de Extremadura, desarrollados por el Reglamento objeto de estos autos.

Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal. Nulidad de la Sentencia recurrida por infringir el artículo 149.1.16ª de la Constitución Española , los artículos 88 , 89 y 103 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 y el artículo 3.2 de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, al declarar la legalidad del procedimiento concursal regulado en el Decreto autonómico 121/1997 para la apertura de nuevas Oficinas de Farmacia.

Cuarto .- Bajo el mismo amparo procesal. Nulidad de la Sentencia recurrida por infringir el artículo 149.1.16ª de la Constitución y el artículo 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia , en cuanto declara la legalidad de los artículos del referido Reglamento autonómico reguladores de la prohibición de transmisiones de las Oficinas de Farmacia en contra de la Legislación estatal básica.

Quinto .- Bajo el mismo amparo procesal. Nulidad de la sentencia recurrida por infringir el artículo 149.1.16ª de la Constitución , el artículo 8.5 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, aprobado por Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero , y el artículo 88.3 de la Ley estatal 25/1990, de 20 diciembre, del Medicamento.

Sexto .- Bajo el mismo amparo procesal. Nulidad de la Sentencia recurrida por infringir el artículo 9.3 de la Constitución Española al declarar la legalidad de la eficacia retroactiva del Reglamento de desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura.

Séptimo .- Bajo el mismo amparo procesal. Nulidad de la Sentencia recurrida por infringir los artículos 14 y 139 de la Constitución Española , el artículo 52 del Tratado de la Comunidad Europea y el artículo 10 del Real Decreto 1667/1989, de 22 de diciembre (modificado por el Real Decreto 1595/1992, de 23 de diciembre) violando el derecho fundamental de todos los españoles y nacionales comunitarios a la igualdad ante la Ley, al declarar la legalidad del artículo 6 y del Baremo de Méritos anexo al Reglamento de desarrollo de la Ley de Atención farmacéutica de Extremadura.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia en la que, acogiendo los motivos de casación formulados, estime este recurso, case y anule la Sentencia aquí recurrida y, en su lugar, dicte otra más ajustada a Derecho conforme se pide en el suplico de la demanda".

La representación procesal de la a ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EXTREMADURA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...desestime íntegramente el recurso, declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente".

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2004 acordó este Tribunal plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 11 de la Ley 3/1996 de la Comunidad Autónoma de Extremadura . Cuestión de Inconstitucionalidad resulta por sentencia de 19 de octubre de 2011 .

Mediante providencia de fecha 7 de diciembre de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 17 de enero de 2012, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

Los motivos de casación, formulados todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (LJ ), combaten la sentencia de instancia en la medida en que no declara la nulidad de pleno derecho: De la totalidad, por razón de las omisiones habidas en su procedimiento de elaboración, del Decreto 121/1997, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, en materia de oficinas de farmacia y botiquines. Y, en otro caso, de sus artículos 5, párrafo primero, 6, párrafos cuarto y quinto, y 27 a 38 , y de sus Disposiciones Adicional Primera y Transitoria.

A juicio de la parte, en aquel procedimiento de elaboración se omitió la formulación de la moción, providencia o propuesta de quien tuviera la iniciativa de la disposición de que se trata, exigida entonces por el art. 129.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo . No se emitieron los preceptivos estudios e informes previos que garantizaran su legalidad, acierto y oportunidad, requeridos por el mismo artículo en su núm.1. Y, por último, aunque obra en el expediente administrativo un autodenominado Informe del Secretario General Técnico de la Consejería de Bienestar Social, su laconismo y la carencia en él del más mínimo razonamiento en Derecho, impiden calificarlo como tal, surgiendo así la infracción del art. 130.1 de la repetida Ley.

El motivo no puede prosperar: De un lado, porque la aprobación del Decreto sí vino precedida de la providencia del Consejero de Bienestar Social, pues es ésta y no otra la calificación que merece su acuerdo de 8 de abril de 1997, obrante al folio 6 del expediente. De otro, porque en éste, además del Informe al que a continuación nos referiremos, obran los del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Cáceres, Asociación Provincial de Farmacéuticos de Badajoz, Asociación Provincial de Empresarios Farmacéuticos de Cáceres, las alegaciones que los Presidentes de una y otra dirigieron al Consejo de Estado y el dictamen de éste, sin que el motivo llegue a identificar qué estudio o qué informe echa en falta por causa o razón de la relevancia o trascendencia del mismo. Y, en fin, porque el informe del Secretario General Técnico que obra a los folios 1 y 2 de aquél, sí expresa un inequívoco y suficiente fundamento de legalidad y acierto para la disposición general en elaboración, cual fue que "el texto examinado se adecua escrupulosamente a las prescripciones contenidas en la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura". A lo que añadió otro de oportunidad, como fue que "agrupando en un solo texto normativo toda la regulación de desarrollo relativa a las Oficinas de Farmacia y Botiquines, [...] facilitará, por un lado su aplicación práctica, y por otro, su uso y conocimiento por los administrados en general y los profesionales farmacéuticos en particular". Y, por fin, un último sobre trámites preceptivos a seguir.

La jurisprudencia de esta Sala, fijada, entre otras muchas, en las sentencias de 24 enero 1996 , 6 de marzo de 1998 , 2 de junio de 2009 y 17 de diciembre de 2010, dictadas, estas tres últimas, en los recursos de casación números 109/1992 , 3298/2007 y 5918/2008 , conduce a entender que la decisión del Tribunal "a quo" de no plantear una cuestión de inconstitucionalidad solicitada en el proceso, no es una que pueda ser traída a casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , pues los artículos 163 CE y 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , que son los que directamente se refieren a la posibilidad del planteamiento de aquélla, dejan, sin más, a la "consideración" del juzgador tal decisión, la cual, por ello, no los infringe, no puede infringirlos, por el solo hecho de ser, explícita o implícitamente, de sentido negativo. Amén de esto, si la norma o normas con rango de ley que la parte reputa inconstitucionales son posteriores a la Constitución y, por ende, no han sido, no han podido ser, derogadas por ésta, son aplicables en el proceso en tanto no reciban tal calificación por sentencia del Tribunal Constitucional, con la consecuencia obligada de que aquel Tribunal, al aplicarlas, no incurre, no ha podido incurrir, en el supuesto que prevé aquel art. 88.1.d), esto es, en "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Procede, pues, desestimar el segundo de los motivos de casación.

La Sentencia 161/2011, de 19 de octubre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 251/2005, que planteamos precisamente en el recurso de casación que aquí resolvemos, concluye su fundamento jurídico 3 afirmando que:

"[...] la regulación de un concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia por parte de la Comunidad Autónoma de Extremadura recogido en el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996 de atención farmacéutica no contradecía - en este extremo- las bases estatales arriba descritas, derivadas del art. 149.1.16 CE , máxime si el art. 3.2 de la Ley 16/1997 de oficinas de farmacia (opuesto como norma estatal básica de contraste), carecía de tal carácter básico (según la disposición final de la Ley 16/1997).

A mayor abundamiento, los principios de mérito y capacidad no pueden quedar excluidos en los concursos de autorización de oficinas de farmacia en el ámbito de Extremadura, ya que -como hemos visto- tratándose una «actividad privada» de incuestionable «interés público» (sujeta al régimen de autorización), aun sin ser acceso a la función pública stricto sensu, resulta ineludible aplicar tales principios del mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones propias del servicio farmacéutico, pudiendo entenderse -como sugiere el Letrado de la Junta de Extremadura- que estas indicaciones están ínsitas en el principio de transparencia (recogido en el art. 11 de la Ley 3/1996 ). Todo ello sin perjuicio de que los principios del mérito y la capacidad resulten constitucionalmente exigibles como consecuencia del deber de la Administración pública (también de la autonómica) de servir a los intereses generales con objetividad ( art. 103.1 CE ) y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Este criterio vendría confirmado por la actual redacción del art. 25.1 de Ley 6/2006 de farmacia de Extremadura, normativa en vigor de la Junta en la materia, que junto a los principios de publicidad y trasparencia incluye los de mérito y capacidad".

De ahí, y sin más, que proceda también la desestimación del tercer motivo, referido al art. 5, párrafo primero, del Reglamento aprobado por aquel Decreto, del siguiente tenor: "La autorización administrativa de apertura de Oficina de Farmacia se otorgará por Concurso Público de acuerdo con el baremo que figura como Anexo al presente Decreto ".

El art. 6 del Reglamento, al referirse a los documentos que los interesados en participar en el concurso deben acompañar con su solicitud, dispone en su párrafo cuarto que "En el caso de que el solicitante sea titular de una Oficina de Farmacia abierta al público se hará constar tal circunstancia, con indicación de su emplazamiento". Y añade en el quinto que "Si el solicitante ha hecho uso del derecho de enajenación, cesión o traspaso contemplado en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio , se hará constar tal circunstancia".

Esas normas, en sí mismas, ni exigen algo que pueda ser de todo punto inútil o irrelevante para la resolución del concurso, ni necesariamente están conectadas, sólo y exclusivamente, con el régimen inconstitucional de prohibición de toda forma de transmisión de la autorización administrativa concedida en su día para la apertura de la Oficina de Farmacia, establecida en el art. 14, párrafo primero, de la Ley 3/1996 , y de autorización, no obstante, de enajenación, cesión o traspaso por una sola vez, prevista en el párrafo primero de la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley .

De ahí que tampoco podamos acoger el cuarto de los motivos de casación en el particular que pretende la declaración de nulidad de pleno derecho de los párrafos del art. 6 del Reglamento antes trascritos. Sin perjuicio, claro está, de la incidencia o efectos que en ellos deba producir la inconstitucionalidad del art. 14, párrafo primero, y de la Disposición Transitoria Tercera, párrafo primero, de la citada Ley autonómica, declarada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 109/2003, de 5 de junio .

Ese cuarto motivo extiende sus razonamientos y su pretensión de declaración de nulidad a la Disposición Adicional Primera de aquel Reglamento, del siguiente tenor: "Los procedimientos administrativos derivados de la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio , serán tramitados y resueltos por los Servicios Territoriales de Bienestar Social en el ámbito de sus respectivas provincias".

De nuevo hemos de llegar a la misma conclusión y al mismo "sin perjuicio" que acabamos de alcanzar, pues en la trascrita Disposición Adicional hay sólo una mera atribución de competencias para aquello a lo que se refiere, que en nada se opone a norma de Derecho estatal alguna, ni cuando se aplicó, ni incluso si se aplica, a la tramitación y resolución de los procedimientos de enajenación, cesión o traspaso que, ya sin el límite inconstitucional de "por una sola vez", se produjeron o produzcan en aquella Comunidad Autónoma.

El Capítulo IV del repetido Reglamento, artículos 27 a 38, regula los Botiquines, lo que también hace aquella Ley autonómica en su art. 15, cuyo párrafo último ordena que reglamentariamente se determinará su procedimiento de apertura, horario, requisitos mínimos, funcionamiento y cierre. Aquél, por tanto, tiene expresa habilitación legal, sin que aquí se ponga en tela de juicio que al hacer uso de ella, desarrollando ese art. 15, haya incurrido en algún tipo de extralimitación.

Para aquellos establecimientos, la misma norma que invoca la parte, art. 88.3 de la derogada Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , atribuye al Estado la determinación de las condiciones básicas en que podrá autorizarse su creación, "sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas las Comunidades Autónomas en esta materia".

Si a ello se une que los artículos 103.2 de la Ley 14/1986 , 97.1 de la citada Ley 25/1990 y 1 de la Ley 16/1997 consideran a las Oficinas de Farmacia como establecimientos sanitarios. Que los Botiquines vinculados a una de éstas no pueden dejar de participar de la misma consideración. Y, en fin, que el art. 8 del Estatuto de Autonomía de Extremadura dispuso, primero en el núm. 6 y después, tras la reforma por Ley Orgánica 8/1994, de 24 de marzo , en el 5, que en el marco de la legislación básica del Estado y, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y ejecución de... la sanidad e higiene, centros sanitarios y hospitalarios públicos y coordinación hospitalaria en general, concluimos que sólo desde una interpretación restrictiva de los términos de esa norma estatutaria, que otorgara además un significado de introducción nueva y no de mera aclaración a la reforma operada en el núm. 11 de aquel art. 8 por la Ley Orgánica 12/1999, de 6 de mayo , que se refiere desde entonces a la competencia de "ordenación farmacéutica", podría sostenerse la falta absoluta de competencia de la Comunidad Autónoma de Extremadura para dictar, en el año 1997 y con respeto a las condiciones básicas establecidas por el Estado o que éste llegara a establecer, normas relativas al procedimiento de apertura de Botiquines, horario, requisitos mínimos, funcionamiento y cierre.

En todo caso, y por lo dicho, seguimos sin considerar, al igual que cuando planteamos la cuestión de inconstitucionalidad resuelta por la sentencia 161/2011 , que concurran razones bastantes para plantearla respecto de aquel art. 15, al que tampoco se extendió el recurso de inconstitucionalidad resuelto por la sentencia 109/2003 .

Procede, pues, desestimar también el quinto de los motivos de casación.

La Disposición Transitoria dispone que "Los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento, continuarán tramitándose de conformidad con las prescripciones contenidas en la presente norma".

Aunque es cierto que una norma transitoria como esa no es la que rige de modo general la sucesión normativa que afecta a la regulación de los procedimientos administrativos, sin embargo, su falta de acomodación a la legalidad no resulta de lo que se razona en el sexto de los motivos de casación, limitado a invocar el art. 9.3 CE , la Disposición Transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la Segunda de la Ley 30/1992, pues la Disposición Transitoria Primera de la repetida Ley Autonómica 3/1996 ordenó que "Caducarán todos los procedimientos de establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia que a la entrada en vigor de la presente Ley se encuentren en fase de tramitación. Los que hayan sido objeto de resolución administrativa se continuarán rigiendo por la normativa por la que se iniciaron".

De ahí que debamos desestimar, igualmente, ese sexto motivo.

El séptimo y último combate dos distintas previsiones incluidas en el Anexo de aquel Reglamento:

Una, su apartado 4, del siguiente tenor:

"4. Integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

4.1. La valoración máxima por este concepto será de 10 puntos.

Aquellos farmacéuticos cuya experiencia profesional se haya realizado en Extremadura y por el conocimiento que conlleva de la realidad social y sanitaria de la Comunidad, 0.25 ptos/año con un máximo de 10 puntos.

En los periodos inferiores a un año, se procederá en igual forma que en el apartado de Experiencia Profesional de este Baremo".

Y, otra, su apartado 5, en el que se dispone:

"5.- Fomento de empleo.

5.1.- La puntuación máxima a baremar en concepto de fomento, mantenimiento y creación de empleo no podrá superar los 15 puntos.

5.1.a) Por creación de empleo neto en la categoría profesional que preste sus servicios en la Oficina de Farmacia, 5.00 ptos. por puesto de trabajo a crear.

A estos efectos se entenderá por creación de empleo neto el inicio de actividad por el personal que figure como demandante de empleo en la oficina correspondiente del INEM contratado por el titular de la Oficina de Farmacia.

El empleo baremado deberá en todo caso, ser de carácter indefinido, debiéndose ajustar en sus condiciones de mínimos al vigente Convenio Colectivo de Oficinas de Farmacia.

5.1.b) Por mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en el momento de la autorización administrativa, para el caso de Oficinas de Farmacia abiertas con anterioridad, 10 ptos./puesto.

En el caso de que se optara por más de una Oficina de Farmacia se deberá especificar el empleo que se crea o mantiene para cada una de ellas".

La primera de esas previsiones debe ser declarada nula, pues la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 161/2011, de 19 de octubre , concluyó en la letra a) de su fundamento jurídico 4 que "[...] en igualdad de circunstancias profesionales, la atribución de cualquier valoración objetivada del empadronamiento y/o de la integración regional, aunque sea mínima, determinaría en caso de empate, ulteriormente la adjudicación de autorizaciones en favor de los vecinos de la Comunidad Autónoma, lo cual produce el efecto desproporcionado odioso, prohibido por la interdicción de discriminación del art. 14 CE ". Y en su fallo, congruentemente, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del art. 11, párrafo cuarto, punto cuarto, de aquella Ley 3/1996 , conforme al cual: "La autorización de Oficinas de Farmacia se otorgará por concurso público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios: ... valoración de la integración profesional y empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de esta Comunidad Autónoma [...]".

Distinta suerte ha de correr la segunda de ellas, pues en el inciso final de la letra b) de ese mismo fundamento jurídico 4 alcanzó aquel Tribunal la siguiente conclusión: "La justificación aparece como razonable y razonada en el propio ámbito de competencias autonómicas de fomento del empleo (art. 7.5 del Estatuto de Extremadura), y para estimular la creación de empleo en zonas profundamente afectadas por el paro, resultando sus efectos proporcionados, en abstracto, respecto a la finalidad perseguida; sin que entrañe discriminación alguna".

Al estimar en parte el recurso de casación, no procede imponer las costas causadas en él.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,