STS, 19 de Enero de 2012

La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2009 (recurso contencioso-administrativo 543/2006 ) en la que desestima el recurso interpuesto por Dª Fátima contra la resolución del Secretario General para el Territorio y la Biodiversidad del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 26 de abril de 2006 que desestima el recurso de alzada interpuesto por la Sra. Fátima contra el informe preceptivo y vinculante que emitió la Dirección General de Costas con fecha 22 de noviembre de 2005 y en sentido desfavorable respecto del Estudio de Detalle modificado para el solar sito en la CALLE000 NUM000 , de la barriada de Guainos Bajos de Adra (Almería); sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

La sentencia recurrida, después de indicar en su fundamento jurídico primero el objeto del recurso, expone en su fundamento segundo los antecedentes de hecho relativos al Estudio de Detalle al que se refiere el proceso. El texto de este fundamento es el siguiente:

(...) SEGUNDO.- Como hechos acreditados en autos, por constar documentalmente en el expediente administrativo hemos de indicar que en fecha 27 de marzo de 1991 María Antonieta , madre de la recurrente, solicitó al Servicio de Costas de Almería autorización para demolición de vivienda derruida en estado ruinoso, sita en Guainos Bajo, CALLE000 , término municipal de Adra, Almería, habiendo tenido lugar un deslinde previo por Orden Ministerial de fecha 17 de febrero de 1966. Dicha autorización fue concedida el 17 de mayo de 1991. El 28 de enero de 1992 María Antonieta solicitó autorización para la construcción de una vivienda de dos plantas en dicho paraje. El 26.1.1993 se presenta en el Servicio de Costas de Almería un ejemplar de Estudio de detalle respecto de dicho terreno. El 24 de febrero de 1993 la Dirección General de costas emite informe desfavorable sobre dicho estudio de detalle. Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada la Sección Segunda dicta sentencia de fecha 20 de septiembre del 2004 desestimando dicho recurso contencioso-administrativo ( recurso nº 1205/1998 ), y confirmando la resolución impugnada denegatoria de la obtención de licencia administrativa para la construcción de vivienda al entender que dicho estudio de detalle no acreditó que se otorgase un tratamiento homogéneo de la fachada marítima, ubicándose dicha construcción dentro de la denominada servidumbre de protección.

Presentado nuevo estudio de detalle modificado fecha 9 de diciembre del año 2004 en la Dirección General de costas, ésta emite informe desfavorable en fecha 20 de diciembre del 2004, al considerar que no podría ampararse en lo dispuesto en la Disposición transitoria novena 2º, 2ª, del reglamento de la ley de costas. Previo trámite de alegaciones de la recurrente, se emite informe desfavorables de fecha 22 de noviembre de 2005, el cual es confirmado en alzada por la resolución impugnada de fecha 26 de abril del 2006 del Secretario General para el territorio y la biodiversidad.

La actora es propietaria de la mencionada finca por herencia de su madre, María Antonieta

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En el fundamento tercero, la sentencia analiza las cuestiones planteadas en relación con lo establecido en la disposición transitoria tercera.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y disposición transitoria novena del Reglamento que la desarrolla, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , y, a tenor de la prueba practicada, concluye lo siguiente:

(...) TERCERO.- Frente a la resolución impugnada se alza la recurrente invocando diversos fundamentos jurídicos, a cuyo examen procedemos:

En primer lugar incide en la validez del Estudio de detalle apoyándose en el informe técnico y jurídico municipal del Ayuntamiento de Adra, entendiendo que concurren los requisitos previstos en la disposición transitoria novena del reglamento que desarrolla la ley de costas (RD 1471/1989 de 1 de diciembre ) (...).

Dicho precepto ha de ponerse en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera 3ª.3 de la ley 22/1988 de 28 de julio de costas, en la redacción dada por Ley 53/2002 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del Orden social (...).

Lo cierto es que la actora no ha acreditado de forma suficiente el cumplimiento de los requisitos mencionados en dichos preceptos, aunque admitamos la conformidad del Estudio de Detalle citado con las Normas Subsidiarias municipales de Adra, siendo tal acreditación carga que le incumbe, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC 1/2001 de 7 de enero, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, además de no desvirtuar los razonamientos expuestos en el informe de la Dirección General de Costas anteriormente mencionados y evacuados conforme al art. 112 y 117 de la ley de costas con carácter preceptivo y vinculante, pese a pretender acomodarse el nuevo estudio de detalle presentado al contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de septiembre del 2004 .

Y ello ha de entenderse así, partiendo de la base de que las construcciones en la zona de protección tiene carácter de excepción ( art.25 de la ley 22/1988 ), y con independencia de las causas que hayan motivado la superficie total actual de playa en dicha localidad; en la medida en que el mencionado estudio de detalle modificado sigue sin acreditar el tratamiento homogéneo de la fachada marítima en dicho paraje, así como la imposibilidad de proceder a una correcta y consolidada alineación, toda vez que las edificaciones existentes en esta zona invaden la servidumbre del tránsito, siendo necesario para proporcionar dicho tratamiento homogéneo actuar sobre una longitud de solares -no sólo el de la recurrente- superior al 25%, aspectos todos ellos sobre los que ni el Estudio de Detalle ni los informes municipales se pronuncian al respecto de forma suficiente, a diferencia de los informes de la Dirección General de costas de fecha 20.12.2004 y 22.11.2005. Por otro lado la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de septiembre del 2004 exigía que dicho tratamiento homogéneo de la fachada marítima sé acreditase tanto respecto a la edificación de la recurrente como respecto de las demás edificaciones existentes, lo que la actora sigue sin cumplir.

Por otro lado las invocaciones a diversos preceptos, como el art. 349 del Código Civil , el art.33 de la CE , a los derechos adquiridos o el art.110 de la LPA de 17.7.1958 , sin ningún tipo de justificación o mínimo fundamento ni mayores explicaciones contribuyen al fracaso de las mencionadas alegaciones, y por consiguiente al del presente recurso contencioso- administrativo

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La representación de Dª Fátima preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2009 en el que se aducen dos motivos de casación.

Ahora bien, por providencias de la Sección Primera de esta Sala de 22 de julio de 2009 y 15 de enero de 2010 se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posibles causas de inadmisión del recurso puestas de manifiesto en las citadas providencias; y, evacuado dicho trámite por ambas partes, mediante auto de la Sección Primera de 6 de mayo de 2010 se acordó la inadmisión del motivo segundo y la admisión a trámite del recurso de casación únicamente en cuanto al motivo primero, así como la remisión de las actuaciones para su sustanciación a esta Sección Quinta.

Ese motivo de casación primero, único admitido a trámite, se formula al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, alegando la recurrente la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española , artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , disposición transitoria tercera de la Ley 22/1998, de 28 de julio de Costas , disposición transitoria novena del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , que la desarrolla, artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y jurisprudencia que se cita.

Aduce la recurrente, en síntesis, que la sentencia reconoce que el Estudio de Detalle presentado es respetuoso con las Normas Subsidiarias municipales de Adra, y sin embargo, afirma, erróneamente, que no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legales, cuando en las actuaciones hay prueba suficiente acreditativa del cumplimiento de dichos requisitos y la normativa de Costas autoriza las construcciones que cumplan los planes de ordenación en vigor, en armonía con los usos y construcciones existentes.

Termina el escrito solicitando que dicte sentencia estimando el recurso de casación, casando la sentencia recurrida y declarando haber lugar a los pedimentos y suplico de la demanda.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a la representación procesal de la Administración del Estado para que formalizase su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2010, en el que solicita que se dicte sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto pues la recurrente pretende una revisión de la valoración de la prueba, que no puede ser realizada en casación, sin que haya justificado que la valoración efectuada por la Sala de instancia sea arbitraria, irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; y en cualquier caso, no constaría acreditado el tratamiento homogéneo de la fachada tanto respecto a la edificación de la recurrente como de las demás edificaciones existentes. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 17 de enero de 2012 fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas , Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación nº 2085/2009 lo dirige la representación de Dª Fátima contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de enero de 2009 (recurso contencioso-administrativo 543/2006 ) que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Fátima contra la resolución del Secretario General para el Territorio y la Biodiversidad del Ministerio de Medio Ambiente de 26 de abril de 2006 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la mencionada recurrente contra el informe preceptivo y vinculante de la Dirección General de Costas de 22 de noviembre de 2005 y desfavorable del Estudio de Detalle modificado para el solar sito en la CALLE000 NUM000 , de la barriada de Guainos Bajos de Adra (Almería).

En el antecedente segundo hemos dejado señaladas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Como ha quedado explicado en el antecedente tercero, únicamente ha sido admitido a trámite el motivo primero del escrito de interposición del recurso de casación, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto y que ahora pasamos a examinar.

En el único motivo de casación admitido el recurrente alega que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del artículo 9.3 de la Constitución , artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , disposición transitoria tercera de la Ley 22/1998, de 28 de julio de Costas , disposición transitoria novena del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de la jurisprudencia que cita.

Puesto que el núcleo de la controversia versa sobre la interpretación de determinadas disposiciones del régimen transitorio establecido en la Ley de Costas y en su Reglamento de desarrollo, comenzaremos nuestro análisis recordando algunas consideraciones que hemos hecho en ocasiones anteriores en torno a tales disposiciones. Así, de la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2011 (casación 5079/2007 ), en la que se cita una anterior sentencia de 26 de enero de 2009 (casación 8852/2004 ), extraemos los siguientes párrafos:

(...) SEGUNDO.- (...) la interpretación de lo establecido en la disposición transitoria novena.2.2ª del Reglamento de Costas no puede abordarse de forma aislada sino poniéndola en relación con diversos preceptos de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en particular, debemos tener presente lo establecido en los artículos 23 , 25 y la disposición transitoria tercera de la citada Ley de Costas . En los dos primeros preceptos se delimita la servidumbre de protección señalando que recae sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar ( artículo 23.1), estableciendo la norma que en la zona de servidumbre de protección están prohibidas las edificaciones destinadas a residencia o habitación ( artículo 25.a/). Pues bien, en la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas , desarrollada luego en la disposición transitoria novena.2.2ª de su Reglamento, se contempla la posibilidad excepcional de que las fachadas marítimas consolidadas en suelo urbano a menos de 20 metros de la ribera del mar puedan completarse edificando los solares vacantes siempre que no excedan de la cuarta parte de la longitud total de la fachada y se cumplan los demás requisitos a que se refieren la propias normas transitorias tercera.3 de la Ley y novena.2.2ª de su Reglamento.

En la citada sentencia de 26 de enero de 2009 (casación 8852/2004 ) tuvimos ocasión de interpretar esta última disposición reglamentaria, y, partiendo de reconocer que su redacción era confusa y poco afortunada en algunos de los apartados, declarábamos -y ahora lo reiteramos- que los requisitos establecidos en los apartados del precepto eran concurrentes y acumulativos y, añadíamos que, según una interpretación finalista, bien puede sostenerse que por la vía excepcional que se articula en esa disposición transitoria novena del Reglamento se han querido permitir, una vez constatado el cumplimiento de los demás requisitos, únicamente aquellas construcciones que vengan a cubrir huecos existentes -solares sin edificar- en fachadas marítimas con edificación ya consolidada, para dotarlas de homogeneidad visual y de continuidad estética, siendo congruente con esa finalidad el que la norma determine que las nuevas construcciones sólo pueden realizarse en "... solares aislados con medianerías de edificación consolidada a uno o ambos lados"

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Por lo demás, en la sentencia de 26 de enero de 2009 (casación 8852/2004 ) explicábamos que la reforma operada en la Ley de Costas por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, no vino sino a corroborar la conclusión señalada. Y lo explicábamos en los siguientes términos:

(...) CUARTO.- Esta interpretación de la disposición transitoria novena del Reglamento que aquí se sostiene es la que resulta, ahora con mayor claridad, de la redacción dada a la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

En efecto, puesto que el laconismo de la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas , en su redacción originaria, no ayuda a resolver las dificultades que ofrece el entendimiento de disposición transitoria novena del Reglamento, el legislador ha querido disipar cualquier duda interpretativa dando nueva redacción a la norma legal. Con esta nueva formulación queda plasmada, ahora de manera explícita en la norma legal, la finalidad perseguida de que "...con las edificaciones propuestas se logre la homogeneización urbanística del tramo de fachada marítima al que pertenezcan"; así como la exigencia de que "...se trate de edificación cerrada, de forma que, tanto las edificaciones existentes, como las que puedan ser objeto de autorización, queden adosadas lateralmente a las contiguas" ( disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas , redacción dada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre). Pues bien, entendemos que tales precisiones no suponen una alteración del régimen preexistente; sólo vienen a recoger, ahora con rango legal y sin duda con mayor precisión y claridad, lo que ya venía establecido en la disposición transitoria novena del Reglamento de Costas "

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Trasladando esas consideraciones que acabamos de reseñar al caso que ahora nos ocupa, la solución de la controversia planteada en el proceso de instancia obligaba a dilucidar si el Estudio de Detalle modificado, presentado con el objeto de obtener la autorización previa a la licencia para la realización de una nueva construcción, cumplía el objetivo primordial de "homogeneización urbanística del tramo de fachada marítima", en expresión de la disposición transitoria 3ª de la Ley, o si proporciona un "tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima", según expresa la disposición novena 2.2ª a) del Reglamento.

La Sala de instancia analizó el Estudio de Detalle modificado junto con los informes obrantes en el expediente administrativo y llega a la conclusión de que "(...) sigue sin acreditar el tratamiento homogéneo de la fachada marítima en dicho paraje, así como la imposibilidad de proceder a una correcta y consolidada alineación, toda vez que las edificaciones existentes en esta zona invaden la servidumbre de tránsito, siendo necesario para proporcionar dicho tratamiento homogéneo actuar sobre una longitud de solares -no sólo el de la recurrente- superior al 25%, aspectos todos ellos sobre los que ni el Estudio de Detalle ni los informes municipales se pronuncian al respecto de forma suficiente, a diferencia de los informes de la Dirección General de Costas de fecha 20 de diciembre de 2004 y 22 de noviembre de 2005...".

Como hemos visto en el fundamento anterior, el requisito específico exigido en las normas transitorias a las que pretende acogerse la recurrente consiste en presentar un instrumento urbanístico que tenga como objetivo primordial proporcionar un tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima, requisito que como acertadamente establece la sentencia, correspondía acreditar al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Con ese designio de la homogeneización de fachadas lo que se persigue es alcanzar visualmente cierta similitud, continuidad, coherencia y armonía estética de los elementos que integran la fachada marítima y no la de uno solo de los componentes, esto es, la nueva construcción que pretende realizarse, habiéndose limitado el Estudio de Detalle, en lo que a este requisito se refiere, a remitirse a la ordenanza definida en las Normas Subsidiarias de planeamiento para el conjunto de Guainos Bajos, sin dedicar la debida atención a la exigencia primordial de un tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima.

Tampoco desvirtuó la demandante el contenido de los informes de la Dirección General de Costas en los que se afirma que el solar en el que se pretende edificar no está integrado en una fachada marítima que pueda acogerse a la excepcionalidad contemplada en las disposiciones tercera de la Ley de Costas y novena de su Reglamento, puesto que las edificaciones existentes en la zona invaden la servidumbre de tránsito e incluso el dominio público marítimo terrestre, lo que impide considerar consolidada su alineación, quedando sometidas a la regulación establecida en la disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas ; y además, no se cumplirían los requisitos exigidos para la autorización de nuevas construcciones en la servidumbre de protección ya que para lograr la homogeneización de la fachada marítima la longitud de los solares en los que habría de actuar sería muy superior al 25% del conjunto que establece el apartado f) de la disposición transitoria tercera.3.2ª de la Ley de Costas .

Por tanto, no cabe afirmar que la sentencia de instancia haya infringido las disposiciones transitorias cuya vulneración alega la parte recurrente. Y tampoco cabe que, que bajo la cobertura formal de una supuesta vulneración de tales infracciones, abordemos una revisión de la valoración del material probatorio realizada por la Sala de instancia, lo que según consolidada jurisprudencia no es posible en casación salvo circunstancias excepcionales que en este caso no concurren.

Para finalizar, y aunque la sentencia recurrida no se detiene en este punto, resulta relevante el hecho, señalado en los informes ya mencionados de la Dirección General de Costas, de que la vivienda proyectada afecte al ámbito de la servidumbre de tránsito que se inscribe dentro de la zona de la servidumbre de protección, siendo así que para aquélla se establece en la norma una protección más intensa o reforzada, lo que significa que la prohibición de edificaciones destinadas a residencia o habitación en la zona de servidumbre de protección (artículo 25) opera también, y con mayor motivo, en la franja de 6 metros de la servidumbre de tránsito, lo que enfatiza la excepcionalidad de estas autorizaciones y la intensidad con la que ha de acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Ello comporta la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de la parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,