STS, 27 de Enero de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso numero 157/2009 , interpuesto contra la Resolución de fecha 8 de julio de 2008 dictada por el Consulado General de España en Casablanca por la que se deniega el visado por reagrupación familiar solicitado por Dª Eufrasia , madre de la recurrente.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 27 de mayo de 2010 , cuyo fallo es el siguiente:

"Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Virtudes , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Otilia Esteban Gutiérrez, contra la resolución de fecha 8 de julio de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Casablanca.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia."

Notificada la referida Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Dª María Otilia Esteban Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. María Virtudes , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 7 de julio de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la representación procesal de Dña. María Virtudes , al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 22 de septiembre de 2010, haciendo valer como único motivo de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , la infracción de los arts. 12 , 13 , 54.1.a) y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , arts. 17 y 27 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , y arts 39 y 43 del R.D. 2393/2004 de 30 de diciembre .

Terminando por suplicar a la Sala dicte resolución estimatoria del recurso de casación, revocando la sentencia de instancia anulando el acto administrativo recurrido por ser contraria a derecho, y reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho a la obtención del citado visadoy condenando a la Administración demandada a la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de esa situación.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación, con fecha 28 de marzo de 2011, en el que suplica dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señalaron para votación y fallo el 24 de enero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de mayo de 2010 , por la que se desestima recurso contencioso-administrativo núm. 157/2009, interpuesto contra la Resolución de fecha 8 de julio de 2008 dictada por el Consulado General de España en Casablanca por la que se deniega el visado por reagrupación familiar solicitado por la madre de la recurrente.

La Sentencia desestima el recurso contencioso deducido en atención a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Con carácter previo debe indicarse a la recurrente que la circunstancia de que la circunstancia de que un Juzgado haya estimado un recurso concediendo a su madre una autorización de residencia temporal pues no obsta a la posible denegación del visado porque, de conformidad con los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 , el procedimiento para la reagrupación familiar está integrado por dos fases sucesivas, la primera de las cuales se refiere a la autorización de residencia que ha de conceder la autoridad gubernativa, a instancia de familiar reagrupante y a favor de los familiares reagrupables, siendo de significar que su objeto fundamental es la verificación de la concurrencia de los requisitos legales y reglamentarios en el reagrupante, como se infiere de la documentación que se ha de acompañar a la solicitud para justificar su relación con las personas a las que pretende reagrupar, la regularidad de su situación en España, y la renovación de la misma, así como que dispone de vivienda adecuada y de empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia que resulte reagrupada.

La eficacia de la autorización que eventualmente se otorgue en esta fase del procedimiento está condicionada no sólo a la petición del visado por los familiares reagrupables, sino también a su obtención y a su entrada en España; pero, aunque la concesión de la autorización de residencia constituye un requisito sine qua non para la del visado, es lo cierto que aquella no compromete la decisión que haya de adoptarse respecto de éste, porque, según resulta del artículo 43 del Real Decreto 2393/2004 , el procedimiento de visado de reagrupación familiar tiene por finalidad la comprobación de los requisitos y condiciones que han de reunir los familiares reagrupables, razón por la cual son éstos los que han de solicitarlo y acompañar a su petición, además de copia de la autorización de residencia notificada al reagrupante, su pasaporte, el certificado de antecedentes penales, el certificado médico y los documentos originales que acrediten los vínculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica, pudiendo denegarse el visado cuando la misión diplomática o la oficina consular tengan dudas sobre la identidad de los peticionarios, el vínculo familiar alegado y, en su caso, la dependencia legal o económica, y sobre la validez de la documentación aportada.

Igualmente, debe rechazarse la alegación relativa a que la resolución es incorrecta porque no aparece la delegación del Cónsul a favor del Jefe del Negociado de Visados pues existe un equívoco en la argumentación de la actora al confundir las nociones de delegación de la competencia y de delegación de firma, que tienen regulaciones diferenciadas en los artículos 13 y 16, respectivamente, de la Ley de Procedimiento Común , siendo de notar que la delegación de firma no altera la competencia del órgano delegante.

[...] En cuanto al siguiente de los motivos, es criterio jurisprudencial que requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación "in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/92 EDL 1992/17271 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate( SS. TS. 6-6-1980 , 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración- art. 106.1de la Constitución , que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa- Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 .

Sucede en autos que la motivación de la resolución, aún siendo escueta, fue suficiente para que la recurrente haya articulado una generosa defensa de sus intereses tanto en fase administrativa como judicial por lo que no cabe entender que haya existido indefensión material.

[...] En cuanto al fondo del asunto, el artículo 39, apartados d ) y e) del R.D. 2393/04 reconoce el derecho a la reagrupación familiar de ascendientes cuando éstos estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España y continúa diciendo que se entenderá que los familiares están a su cargo cuando el reagrupante acredite que, al menos durante el último año ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva, sin decir nada respecto de lo que se entiende por necesidad pero dejando claro que han de darse las dos circunstancias cumulativamente, no una u otra ("y existan", dice el precepto).

[...] Como hemos sostenido en multitud de Sentencias, y baste citar a tales efectos las más recientes de 4 y 11 de noviembre de 2009 (Recursos 336/2008 y 106/2009), el concepto de "necesidad de autorizar la residencia" está en función de múltiples factores, cuáles podrían ser: a) los niveles de ingresos del reagrupante y del reagrupable; b) el entorno familiar; c) el sacrificio económico que supone para el reagrupante la asistencia a su ascendiente en su país, d) el nivel de vida de que disfruta el ascendiente con las ayudas que recibe. Un análisis ponderado de estos factores (y de algunos otros que se nos podrían escapar ahora) nos permitirá determinar si objetivamente es absolutamente necesario que el ascendiente venga a España para su plena realización.

[...] Teniendo en cuenta lo precedente, nos encontramos con una mujer nacida en 1938, viuda. En el libro de familia aportado al expediente aparecen un total de 6 hijos, entre ellos la recurrente. En el expediente se aportó un certificado emitido por la mercantil "Cambios Sol" en el que figuran remesas de la hija a su madre por valor de 295 euros en 2.005; 760 euros en el año 2.006; 971 euros en el año 2.007; y, 190'20 euros en el año 2008. Por otro lado, resulta extremadamente esclarecedor que la hija haya solicitado en España el beneficio de justicia gratuita por lo que se hace difícil expresar que la recurrente se encuentra en situación de mantener a su madre por sí sola.

Así las cosas la madre. No consta que esté incapacitada para el desempeño de su vida normal ni que padezca enfermedad de imposible o difícil tratamiento allí. Además, tiene más hijos que conviven con ella por lo que ellos gozarán del mismo derecho a vivir con su madre.

Si la "necesidad" es un elemento esencial de la pretensión y ésta se niega por el Consulado, corresponde a quien reclama acreditar que existe y caso de duda, el Tribunal "desestimara" (en imperativo) la pretensión( art. 217. L.E.C .). Para nosotros esa necesidad no está mínimamente acreditada en los términos que dejamos expuestos con carácter general en los precedentes Tercero y Cuarto.

La representación procesal de la Sra. María Virtudes funda su escrito de interposición del recurso de casación en un único motivo de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , la infracción de los arts. 12 , 13 , 54.1.a) y 63 de la Ley 30/92 , arts. 17 y 27 de la L.O. 4/00 y 39 y 43 del R.D. 2393/2004 .

Afirma el recurrente que quedaron acreditadas ante la Sala de instancia las causas de nulidad y anulabilidad de la resolución administrativa impugnada, añadiendo, con cita de los arts. 9.3 y 24 CE , que la sentencia de instancia incurre en una actuación arbitraria y contraria a los preceptos legales citados, tal y como se detalla a continuación:

A)- infracción de los arts. 54.1.a) y 63 de la Ley 30/92 .

Viene a insistir la recurrente en la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, aunque reitera en buena parte la demanda.

B)- infracción de los arts. 17 y 27 de la L.O. 4/00 y 39 , 43 y 137 del R.D. 2393/2004 y 63 de la Ley 30/92 .

Parece comenzar la recurrente alegando una confusión en la valoración efectuada por la Sala de instancia pues dice que los argumentos empleados no hacen referencia a los requisitos exigidos para la concesión del visado sino a los requisitos para la autorización de residencia por reagrupación familiar, añadiendo que esta autorización ya fue concedida a Eufrasia por sentencia firme del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de León, en la que se declara la dependencia económica de esta persona respecto de su hija María Virtudes .

Alega también que el Consulado no requirió la comparecencia de la solicitante ni la celebración de una entrevista como permite el art. 43 del R.D. 2393/2004 .

Critica alguna de las valoraciones de la sentencia de instancia, y así, considera absurda y arbitraria la justificación de la denegación en el hecho de ser la Sra Eufrasia madre de otros 4 hijos, pues es anciana y es la reagrupante quién efectivamente la mantiene enviándole dinero; así como el hecho de haber obtenido la recurrente el beneficio de justicia gratuita, pues ello no le impide mantener a su madre.

C)- infracción de los arts.12 , 13 y 63 de la Ley 30/92 .

Alega la recurrente que aunque la sentencia de instancia afirme que no hubo en este caso delegación de competencias sino de firmas, no consta nada en el expediente sobre dicha delegación de firma. Reitera - como en la demanda- que la resolución se dictó por el Jefe de Visados y no por el Cónsul General y añade que la delegación de firma del art. 16 de la Ley 30/92 ha de producirse dentro de los límites de su art. 13, lo que no ocurre en este caso.

Con carácter previo a la resolución de las cuestiones que bajo el mismo motivo impugnatorio son planteadas por la parte recurrente, hemos de partir de la descripción del marco normativo por el que se rige la obtención de visados como el aquí concernido, tomando en consideración las respectivas fechas de su solicitud y ulterior denegación.

La L. O. 4/2000, antes citada, en su redacción aplicable, reconoce en su artículo 17 el derecho de los extranjeros a reagrupar en España a los familiares que en dicho precepto se detallan, entre los que se encuentran " los ascendientes del reagrupante o su cónyuge, cuando estén a su cargo". El artículo 18 establece los requisitos para la reagrupación, pero no se refiere al procedimiento administrativo para la obtención de ese permiso, que es materia que se ordena en los artículos 38 y ss. del Reglamento de desarrollo de la Ley aprobado por R.D. 2393/2004 de 30 de diciembre , especialmente en el artículo 42 , con el siguiente tenor:

‹ ‹Artículo 42. Procedimiento para la reagrupación familiar.

1. El extranjero que desee ejercer el derecho de reagrupación familiar deberá solicitar, personalmente ante el órgano competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar. La solicitud de reagrupación familiar se podrá presentar por parte del extranjero que tenga autorización para residir en España durante un año y solicitado la autorización para residir por, al menos, otro año. En todo caso, no podrá concederse la autorización de residencia al familiar reagrupable hasta que no se haya producido la efectiva renovación de la autorización del reagrupante, o hasta que su solicitud de renovación haya sido estimada por silencio positivo, sin perjuicio de la ulterior obligación de dictar resolución expresa, en los términos previstos en el artículo 43.4.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

2. La solicitud, que deberá cumplimentarse en modelo oficial, deberá acompañarse de la siguiente documentación:

   1. Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, y la dependencia legal y económica.

   2. Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor.

   3. Copia de la correspondiente autorización de residencia o residencia y trabajo, ya renovada, o, conjuntamente, de la primera autorización y del resguardo de solicitud de renovación.

   4. Acreditación de empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía de los medios de vida exigibles a estos efectos, así como el modo de acreditar su posesión, teniendo en cuenta el número de personas que pasarían a depender del solicitante a partir de la reagrupación.

   5. Justificación documental que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia.

      Este requisito deberá justificarse mediante informe expedido por la Corporación Local del lugar de residencia del reagrupante. En el plazo máximo de quince días desde la solicitud, la Corporación deberá emitir el informe y notificarlo al interesado y, simultáneamente y por medios telemáticos cuando fuera posible, a la autoridad competente para resolver la autorización de reagrupación.

      Subsidiariamente, podrá justificarse este requisito presentando acta notarial mixta de presencia y manifestaciones en caso de que la Corporación local no hubiera procedido a emitir el informe de disponibilidad de vivienda en el plazo indicado, lo que será acreditado con la copia de la solicitud realizada.

      En todo caso, el informe o acta notarial debe hacer referencia a los siguientes extremos: título que habilite para la ocupación de la vivienda, número de habitaciones, uso al que se destina cada una de las dependencias de la vivienda, número de personas que la habitan y condiciones de habitabilidad y equipamiento.

   6. En los casos de reagrupación de cónyuge, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge.

3. Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda, previo informe policial sobre la existencia de razones que, en su caso, lo impidan.

4. En el caso de resolución denegatoria, se le notificará al interesado y se motivará la causa de la denegación.

5. En el supuesto de que el extranjero cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta la expedición, en su caso, del visado, y hasta la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

6. Dicha resolución se comunicará al reagrupante y, por medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos y de Cooperación y a la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida el extranjero. En la comunicación al interesado se hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular, salvo en los supuestos en que pueda quedar exento de esta obligación por ser aplicable una circunstancia excepcional prevista legal o reglamentariamente.

7. Cuando el reagrupante tenga autorización de residencia temporal, la vigencia de la autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la misma fecha que la del reagrupante.

   Cuando el reagrupante tenga autorización de residencia permanente, la vigencia de la primera autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la fecha de validez de la tarjeta de identidad de extranjero del reagrupante. La posterior autorización de residencia del reagrupado será de carácter permanente».

   A su vez, el artículo 43 regula el procedimiento para la obtención del visado, una vez concedido el permiso de residencia temporal por reagrupación familiar, en los siguientes términos:

   Artículo 43. Tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar.

   1. En el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión diplomática u oficina consular diferente a la anterior en la que corresponda presentar la solicitud de visado.

   Excepcionalmente, en aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , la misión diplomática u oficina consular aceptará la presentación por representante legalmente acreditado cuando existan motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del solicitante, como la lejanía de la misión u oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso o razones acreditadas de enfermedad o condición física que dificulten sensiblemente su movilidad. En el caso de tratarse de un menor, podrá solicitarlo un representante debidamente acreditado.

   Constituirá causa de inadmisión a trámite de la solicitud de visado y, en su caso, de denegación, el hecho de que el extranjero se hallase en España en situación irregular, evidenciado por el poder de representación o por datos que consten en la Administración.

   2. La solicitud de visado deberá ir acompañada de:

   a. Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses.

   b. Certificado de antecedentes penales o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

   c. Copia de la autorización de residencia notificada al reagrupante.

   d. Documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica.

   e. Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional.

   3. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

   Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

   4. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización.

   5. La misión diplomática u oficina consular, en atención al cumplimiento de los requisitos exigidos, notificará la concesión del visado, en su caso, en el plazo máximo de dos meses, y deberá ser recogido por el solicitante, personalmente, salvo en el caso de menores, en que podrá ser recogido por su representante. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.

   6. Recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español durante el plazo de vigencia de aquel, que en ningún caso será superior a tres meses, de conformidad con lo establecido en el capítulo I de este reglamento. En el plazo de un mes desde la entrada, el extranjero deberá solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjero, salvo en el caso de menores, en que podrá ser solicitado por su representante.

   En relación con la normativa expuesta, esta misma Sección del Tribunal Supremo ha expresado en Sentencia de 5 de octubre de 2011, recaída en el recurso de casación número 5245/2008 :

   « De estos dos extensos preceptos conviene retener ante todo que el extranjero que desee ejercer el derecho de reagrupación familiar habrá de solicitar personalmente ante el órgano competente para su tramitación (en este caso, la Subdelegación del Gobierno) una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar , debiendo aportar junto con su solicitud, entre otros extremos, "copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, y la dependencia legal y económica". En el supuesto de que el extranjero cumpla con esos requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente concederá la autorización de residencia temporal por reagrupación, "y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta la expedición, en su caso, del visado, y hasta la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional" (art. 42.5).

   A tenor de lo dispuesto en el apartado que se acaba de transcribir, la resolución por la que se concede la autorización de residencia temporal por reagrupación es válida por sí misma, aunque su eficacia y consiguiente despliegue de efectos queda supeditada a la obtención y expedición del visado. El visado es, por tanto, desde esta perspectiva, condición de eficacia pero no de validez de la autorización de residencia por reagrupación. Por tanto, la concesión de la autorización de residencia por reagrupación no es producto del ejercicio de una competencia compartida, en cuya virtud sea necesaria para su misma existencia y validez la concurrencia sucesiva de dos voluntades (la del Subdelegado del Gobierno, primero, y la del agente diplomático o consular, después), sino que se perfecciona por la propia resolución que la concede, siendo la posterior expedición del visado mero requisito de eficacia de la misma.

   Resulta coherente con esta regulación la obligación que se establece para el reagrupado en el artículo 43 , a cuyo tenor en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

   Y es en este momento del procedimiento administrativo de reagrupación cuando surge la cuestión que plantea en primer lugar la recurrente en el presente recurso de casación, en torno a la determinación del ámbito competencial de examen y cognición del asunto por parte del agente diplomático o consular. Problema que se origina en gran medida por el hecho de que la documentación cuya aportación se exige en esta fase coincide en parte (y con las salvedades que inmediatamente apuntaremos) con la que ya había sido entregada ante la autoridad competente para conocer de la autorización de residencia; lo que nos conduce a delimitar la relación y eventual superposición del contenido del juicio decisorio de una y otra autoridad.

   Comparemos, en efecto, la documentación que se exige en una y otra fase:

   Artículo 42 :

   1. Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, y la dependencia legal y económica.

   2. Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor.

   3. Copia de la correspondiente autorización de residencia o residencia y trabajo, ya renovada, o, conjuntamente, de la primera autorización y del resguardo de solicitud de renovación.

   4. Acreditación de empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía de los medios de vida exigibles a estos efectos, así como el modo de acreditar su posesión, teniendo en cuenta el número de personas que pasarían a depender del solicitante a partir de la reagrupación.

   5. Justificación documental que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia.

   6. En los casos de reagrupación de cónyuge, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge.

      Artículo 43 :

   1. Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses.

   2. Certificado de antecedentes penales o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

   3. Copia de la autorización de residencia notificada al reagrupante.

   4. Documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica.

   5. Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional.

      En una primera y superficial aproximación, pudiera decirse que la documentación que se exige en el artículo 42 va referida al reagrupante (que es quien pide la autorización de residencia para reagrupar al familiar), mientras que el artículo 43 enumera documentos concernientes al reagrupado (que es quien solicita el visado). Sin embargo, esta inicial apreciación no es del todo correcta y debe matizarse.

      Tal planteamiento puede aceptarse en cuanto concierne a la expedición del visado regulada en el artículo 43, pues en este concreto expediente se pide al reagrupado únicamente documentación referida a él mismo y no al reagrupante (aun cuando se le pide que aporte asimismo la copia de la autorización de residencia instada y obtenida por el reagrupante, es únicamente a los efectos de la constatación formal de la existencia de dicha resolución).

      Sin embargo, en cuanto atañe al expediente para la concesión y obtención del permiso de residencia por reagrupación del artículo 42 , no es cierto que sólo se valore la situación y circunstancias del reagrupante, desde el momento que entre los requisitos que se exigen a este figura la necesidad de aportar " copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, y la dependencia legal y económica" . Obvio es que si estos documentos se exigen ha de ser para algo, que sólo puede ser para que la autoridad competente para conceder el permiso de reagrupación estudie si realmente se da el presupuesto de hecho de la misma, esto es, la relación de parentesco y la vinculación legal y económica entre reagrupante y reagrupado.

      En consecuencia, constituye una inexactitud afirmar que en este primer expediente del art. 42 , de autorización de residencia por reagrupación, sólo se valora la situación y circunstancias vitales del reagrupante. Muy al contrario, también se estudian las del reagrupado (si no fuera así, la obligación de aportar esos documentos carecería de todo sentido).

      [...] Pues bien, ocurre que el artículo 43 dispone que en el curso del expediente de visado, el reagrupado habrá de aportar ante el agente diplomático o consular "documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica". Este apartado coincide en gran parte con la del artículo 42 a que nos acabamos de referir, ahora bien, la coincidencia no es exacta sino que presenta un relevante matiz diferenciador (en el que abundaremos en seguida), desde el momento que ante la Administración interior del Estado se requiere la aportación de "copia" de esa documentación, mientras que ante la Embajada o Consulado se exige la aportación de los documentos originales, a través de cuyo examen se podrá contrastar definitivamente su autenticidad e identidad.

      Previsión, esta del artículo 43 que acabamos de anotar, que ha de ponerse necesariamente en relación con otras dos que añade el mismo artículo 43: la primera, que durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, "para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada "; y la segunda, que si los agentes diplomáticos o consulares actuantes llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada.

      Se observa, pues, que los ámbitos de uno y otro procedimiento se interrelacionan, al menos aparentemente (por utilizar una imagen gráfica), como círculos secantes, en la medida que parecen presentar un ámbito de yuxtaposición, que es el referido a la valoración de los vínculos familiares entre reagrupante y reagrupado y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica. Es precisamente en este concreto aspecto donde surge el problema que ha planteado la recurrente en casación, de la eventual fricción entre lo decidido en uno y otro expediente (como en este caso que ahora nos ocupa ha sucedido, según denuncia la parte recurrente). El interrogante es, en definitiva, si cabe la posibilidad de que la valoración de esas circunstancias difiera en uno y otro caso aun siendo los mismos los datos objetivos tomados en consideración.

      Planteado el problema en estos términos, podemos anticipar que realmente esa colisión no existe o no tiene por qué darse, en la medida que la resolución sobre el visado ha de atender o basarse únicamente en datos propios de ese expediente y distintos de los valorados en el expediente de autorización de residencia del artículo 42 ; pero no se puede utilizar el expediente del artículo 43 para someter a nueva valoración los mismos elementos que ya han sido apreciados y valorados con ocasión de la decisión propia del expediente de autorización de residencia del art. 42 .

      Así, en una interpretación conjunta y armónica de lo dispuesto en estos dos artículos 42 y 43 tan citados, que proporcione una solución coherente con el marco jurídico de referencia y respetuosa de los derechos de los interesados, ha de entenderse que aun habiéndose concedido por la Administración la autorización de residencia temporal por reagrupación (art. 42 ), la Embajada o Consulado podrá denegar el visado correlativo (art. 43 ) en los siguientes supuestos:

      1. ) Si el reagrupado no aporta (o no lo hace en debida forma) junto con su solicitud de visado la documentación propia o característica de este concreto expediente, que es la específicamente exigida por el artículo 43 ; o si esta documentación resulta inservible o insuficiente a los efectos pretendidos de expedición del visado.

      2. ) Si una vez aportados los documentos originales concernientes a los vínculos familiares, la edad, y la dependencia legal y económica, de los que en el primer expediente de autorización de residencia temporal únicamente se adjuntó copia , se comprueba tras el correspondiente examen y cotejo que esos datos aportados en el primer expediente, a través de simples copias, no son ciertos (esto es, que las copias presentaban algún tipo de falsedad) y que los originales no son suficientes a los efectos pretendidos (en tal caso además de denegarse el visado, lo procedente es instar la inmediata revisión de oficio de la inicial autorización de residencia temporal por reagrupación).

      3. ) Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio).

      Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación.

      Esto es, si la documentación de la que en su día se aportó copia es reproducción fiel del original auténtico, y como tal ya ha sido valorada y considerada adecuada y suficiente por la autoridad que concedió la autorización de residencia por reagrupación, no cabe rectificar esta valoración con única base en el personal y diferente criterio de quien resuelve sobre la expedición del visado acerca de la suficiencia de esos documentos a los fines pretendidos; y eso por tres razones: 1º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común ; 2º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y 3º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.

      Con una consideración añadida que no está de mas apuntar: que tanto la resolución del Subdelegación del Gobierno a la hora de conceder la autorización de residencia temporal por reagrupación como la resolución del Consulado a la hora de la concesión del visado, no son actos discrecionales sino reglados, en cuanto acotados en términos bien claros por la L.O. 4/2000 y su reglamento de desarrollo aprobado por R.D. 2393/2004 . En este sentido, resulta oportuno recordar aquí y ahora lo que dijimos en la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2006, RC 4857/2003 , en relación a la materia del asilo y refugio, pero con unas consideraciones que, mutatis mutandis , resultan aplicables también al caso que ahora nos ocupa: " el que entre las circunstancias contempladas por el expresado ordenamiento de asilo exista algún concepto jurídico indeterminado no implica que exista discrecionalidad alguna, pues aquéllos excluyen cualquier forma de ésta, según ha declarado la doctrina jurisprudencial al expresar, entre otras, en Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, de fechas 22 de junio de 1982 , 13 de julio de 1984 , 9 de diciembre de 1986 , 24 de abril , 18 de mayo , 10 de julio y 8 de noviembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 2 de enero de 1996 , 14 de abril , 12 de mayo y 21 de diciembre de 1998 , 24 de abril , 19 de junio y 25 de octubre de 1999 , y 21 de mayo de 2001 , que la inclusión de un concepto indeterminado en la norma de aplicación no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados ".

Aplicando las consideraciones expuestas al caso que ahora nos ocupa, hemos de significar que si bien en virtud de Sentencia de 6 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de León , se reconoce autorización de residencia temporal por agrupación familiar a favor de la madre de la hoy recurrente, residente en España, sin embargo, posteriormente, se deniega el visado necesario para entrar en territorio nacional por entender el Cónsul actuante que las circunstancias de la Sra. Eufrasia no justificaban la necesidad de autorizar su residencia en España. Ahora bien, aunque no consta en el expediente ninguna advertencia sobre hipotéticas irregularidades en la documentación aportada por la solicitante de la reagrupación que permitiera poner en duda la validez de la misma, el informe consular refleja que "la interesada tiene a más familiares directos en su país, puesto que la reagrupación con su hija supondría la desagrupación o abandono de los cinco hijos que permanecen en Marruecos", conclusión que parece asentarse en la apreciación personal del Cónsul.

Al resolver sobre la solicitud de visado de esa manera, el Cónsul vino a considerar, aunque fuera de forma implícita, pero en todo caso evidente, la equivocación cometida al conceder el permiso de residencia temporal por reagrupación familiar en favor de la madre de la recurrente. No obstante, si un órgano de la Administración llega a la conclusión de que otro órgano de la misma Administración ha interpretado o aplicado mal el Derecho y ha concedido lo que no debía, no puede obviar lo acordado y reconducir las cosas según su criterio sobre lo que es o no conforme a derecho, sino que ha de estar y pasar por lo reconocido, sin perjuicio de promover (si procede) la revisión de oficio de lo que reputa incorrectamente concedido.

En consecuencia, si el Cónsul interpretaba que esa dependencia no existía -consideración únicamente fruto de su subjetiva valoración de las circunstancias concurrentes y no de factores objetivos, como, la verificación de que los documentos aportados a la Subdelegación del Gobierno mediante copia incurrían en algún tipo de falsedad o de irregularidad- debió haberse abstenido de valorar aquello que ya había sido tomado en consideración para la concesión del permiso de residencia reconocido con fecha 21 de mayo de 2008, y conceder el visado; siendo cuestión distinta la eventual posibilidad y viabilidad legal de promover la revisión de oficio de lo acordado por la Subdelegación.

En todo caso, no debemos olvidar que partimos de la base de que los demás requisitos exigidos por la norma concurren en este caso, pues nada se ha reprochado acerca de la falta de concurrencia de cualesquiera de ellos, y es reiterada la jurisprudencia que ha manifestado que incumbe a la Administración, en el momento de resolver sobre una solicitud, dar todas las razones por las que considera incumplido alguno de los requisitos para la concesión de lo pretendido, debiendo limitarse luego la revisión jurisdiccional a verificar si la resolución administrativa denegatoria, dadas las razones en que se apoya, es o no ajustada a Derecho.

No habiéndolo entendido así la Sala de instancia en su sentencia, se produjo la infracción de los artículos 42 y 43 del Reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000 aprobado por RD 2393/04 que ahora se denuncia en casación.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, de modo que actuando procesalmente como Tribunal de instancia - art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998-, hemos de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Sra. María Virtudes contra la Resolución del Consulado de España en Casablanca de 8 de julio de 2008, por la que se le denegó la solicitud de visado para reagrupación familiar en España de su madre; anulando dicha resolución y reconociendo el derecho de la misma a la obtención del visado solicitado.

La estimación del recurso por las razones expuestas, determina que devenga innecesario el examen del resto de los argumentos impugnatorios de la sentencia de instancia sostenidos por la parte recurrente.

Habiendo lugar al recurso de casación, no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las causadas en instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación número.4675/2010 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Otilia Esteban Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. María Virtudes , contra la Sentencia de 27 de mayo de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , por la que se desestima recurso contencioso-administrativo núm. 157/2009, sentencia que casamos dejándola sin efecto.

Segundo.- Anular, por su disconformidad a Derecho, la Resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 8 de julio de 2008 dictada por el Consulado General de España en Casablanca por la que se deniega la solicitud de visado por reagrupación familiar solicitado por la madre de la solicitante.

Tercero.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.