SAP Málaga 293/2011, 20 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA CRISTINA HURTADO DE MENDOZA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2011:933 |
| Número de Recurso | 107/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 293/2011 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 107/11
Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga
Procedimiento Abreviado nº 341/2010
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga
Diligencias Previas nº 5649/2008
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Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Enrique Peralta Prieto
MAGISTRADOS
Dª Lourdes García Ortiz
Dª Cristina Hurtado de Mendoza Navarro
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SENTENCIA Nº 293/11
En la ciudad de Málaga, a 20 de mayo de 2.011.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de lo Penal de anterior referencia, por un presunto delito de apropiación indebida, del artículo 252 del CP contra DON Porfirio mayor de edad, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, asistido del letrado Sr. Artacho Crespo y representado por el Procurador Sra. De Lucchi López.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Doña Cristina Hurtado de Mendoza Navarro, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. magistrados que componen esta Sala.
Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha tres de febrero de dos mil once, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "En el año 2007, Porfirio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de esta ciudad. Entre el día uno de diciembre de dos mil siete y el 30 de abril de dos mil diez, con intención de obtener un lucro ilícito, se apoderó de 9716,90 euros correspondientes a cuotas de comunidad que Porfirio cobró en su cuenta personal, disponiendo de dicho dinero para fines propios. Porfirio devolvió antes del inicio de la vista la cantidad de 4.085,06 euros; Porfirio consignó en la cuenta del juzgado la cantidad de 2301,51 euros el día 11 de febrero de dos mil diez."
A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que, debo condenar y condeno a Porfirio, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida de art 252, en continuidad delictiva de art 74, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a indemnizar a la comunidad de propietarios del DIRECCION000 en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, imponiendo al acusado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial el Ministerio Fiscal, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal basó su recurso en que la pena impuesta no se corresponde con la interpretación que del artículo 74 del CP ha realizado el Tribunal Supremo en el acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, solicitando que se condene a Don Porfirio a un mínimo de un año y nueve meses de prisión, es decir, la pena prevista por la ley para el delito en su mitad superior.
La representación procesal del condenado impugna el recurso presentado por el Ministerio Fiscal por entender que se aplica correctamente el artículo 74.2 del CP, y que la aplicación de la regla primera supondría una doble valoración del perjuicio total causado, proscrita por el acuerdo alegado por el Ministerio Fiscal.
La representación procesal de Don Porfirio interpone a su vez recurso de apelación contra la citada sentencia en el que solicita la libre absolución de su cliente, al entender que no se dan todos los elementos del tipo de apropiación indebida, ya que no ha existido dolo de apropiarse de las cantidades ingresadas. Alega pues una defectuosa valoración de la prueba por parte del juez a quo, al entender concurrente un "animus res sibi habiendi" inexistente.
Considera que estamos ante un ilícito civil consistente en una defectuosa administración, pero no ante una infracción criminalmente reprochable.
Para el caso de que no se estimara la pretensión de libre absolución de su defendido alega la indebida aplicación del artículo 21.5 del CP, al resultar de los hechos probados de la sentencia que su cliente devolvió una cantidad total de 6.389,57 # antes de la celebración de la vista oral y sin embargo no se ha aplicado la atenuante de reparación del daño causado, que además considera que ha de ser valorada como muy cualificada al suponer la devolución total de las cantidades indebidamente ingresadas. En base a dichos argumentos solicita se imponga la pena prevista por la ley para el delito rebajada en un grado, resultando un total de seis meses de prisión.
Por último impugna el pronunciamiento de la sentencia por el cual se imponen a la defensa las costas de la acusación particular ya que la intervención de la misma en el procedimiento ha sido superflua, por lo que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 124 del CP .
Elevados los autos a esta Audiencia para la resolución de los recursos planteados, procede el dictado de la presente resolución.
En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se acepta parcialmente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con las precisiones siguientes:
"En el año 2007, Porfirio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de esta ciudad, cobrando mensualmente por sus servicios la cantidad de 264.48 euros. Entre los meses de enero a mayo de 2008 ingresó en una cuenta de titularidad particular la cantidad total de 9.772,39 euros, procedente de los recibos de la comunidad de propietarios DIRECCION000, de los cuales destinó a pagos de la comunidad la cantidad de 1.044,97 euros. La cuenta en cuestión, de la entidad CAJAMAR presentaba un saldo de 80.27 euros al inicio del año 2008, no existiendo ingresos de cantidades relevantes, a excepción de los procedentes de la comunidad, estando domiciliados varios pagos de carácter personal de Don Porfirio en dicha cuenta, que se abonaban con cantidades procedentes de los recibos indebidamente ingresados. Don Porfirio descontó del total ingresado sus honorarios profesionales correspondientes a los meses de enero a julio de 2008, mes en el que cesó en sus funciones. En tal concepto detrae 1.851,36 euros.
Porfirio, antes de la interposición de la denuncia devolvió la cantidad de 4.085,06 euros, y consignó en la cuenta del juzgado la cantidad de 2.301,51 euros el día 11 de febrero de dos mil diez."
Como se expone en los antecedentes de hecho, en el presente caso nos encontramos con dos recursos de apelación, por un lado el del Ministerio Fiscal y por otro el de la defensa del condenado. Para un desarrollo lógico de la presente sentencia hemos de comenzar con el presentado por la defensa de Don Porfirio .
El recurrente solicita la revocación de la sentencia de instancia, y la consiguiente absolución de su patrocinado, por entender que la juez a quo incurrió en un error a la hora de valorar las pruebas practicadas en el plenario, teniendo por acreditada la concurrencia del dolo de apropiarse o distraer el dinero recibido, sin que exista prueba que así lo confirme, considerando que los hechos son en todo caso culposos, no estando recogida por el CP como típica la conducta perseguida si esta se comete por imprudencia, por ello estima que nos encontramos ante un ilícito civil. Alega que, en todo caso, puede existir una duda respecto a la existencia del dolo, por lo que en aplicación de principio in dubio pro reo su defendido ha de ser absuelto.
Nos encontramos ante el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del CP . La jurisprudencia distingue entre el delito de apropiación indebida clásico y la modalidad de administración desleal ante la que nos encontramos en el presente caso, al ser el acusado administrador de la comunidad de propietarios.
Dice la STS de 11 de febrero de 2009 que " En efecto, el delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal de las cantidades percibidas en calidad de administrador de una comunidad de propietarios, no requiere el animus rem sibi habendi. Decíamos en la STS 162/2008, 6 de mayo, que quien dispone de dinero ajeno por mandato, administración o cualquier otro título semejante y en el ejercicio de las facultades jurídicas a las que habilita ese título perjudica el patrimonio administrado, comete un delito del art. 252 del CP
. Este tipo penal presenta marcadas singularidades con el tipo general de la apropiación indebida que, si bien se mira, no es un delito contra el patrimonio, sino contra la propiedad de aquellas cosas muebles que no se restituyen y son objeto de apoderamiento definitivo. En suma, la acción de distraer el dinero que se administra, no es propiamente una conducta de apropiación, sino una conducta de infidelidad.
Es cierto que no faltan propuestas doctrinales discrepantes con este criterio. Sea como fuere, desde la STS 224/1998, 26 de febrero, en la que se citaban como precedentes las SSTS 7 y 14 de marzo de 1994 y 30 de octubre de 1997, esta Sala ha venido afirmando que el tipo de infidelidad acogido en el art. 252 del CP, cuando castiga al que distrajere dinero, se caracteriza por tres ideas básicas: a) tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión; b) la disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor; c) no es necesario el animus rem sibi habendi, dado que éste...
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