STSJ Galicia 3035/2011, 2 de Junio de 2011
| Ponente | JOSE MARIA CABANAS GANCEDO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2011:4865 |
| Número de Recurso | 3779/2007 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 3035/2011 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3779/2007
CRS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
MARIA ANTONIA REY EIBE
JOSE MARIA CABANAS GANCEDO
A CORUÑA, DOS DE JUNIO DE DOS MIL ONCE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003779 /2007 interpuesto por GROUPAMA PLUS ULTRA SEG. Y REASEG.SA,
WINTERTHUR SEGUROS GENERALES,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Milagros, Tamara
, Almudena, FERGO GALICIA S.A. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE MARIA CABANAS GANCEDO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Milagros, Tamara, Almudena en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado GROUPAMA PLUS ULTRA SEG. Y REASEG.SA, WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, FERGO GALICIA S.A., EXCAVACIONES Y OBRAS CANDAL, S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000595 /2006 sentencia con fecha ocho de Febrero de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El día 21 de Marzo de 2001, en la calle Paseo Barro Soto de la villa de Ortigueira, con motivo de las obras de construcción de la estación depuradora de aguas residuales, se produjo un accidente de trabajo a consecuencia del cual resultó fallecido D. Jose Augusto .
Las conclusiones del Centro de Seguridad e Higiene señalan: Las paredes de la excavación no tenían inclinación o talud que le dieran estabilidad, agravada ésta por la acción de las aguas de las mareas (coincidentes con las mareas vivas del año) que condicionan un nivel freático de las aguas por debajo de la cota de 1,20 m. alterando las condiciones de estabilidad que socavaba la parte inferior en la base de la excavación, produciendo desprendimientos. El no adoptar otras medidas para la contención de las paredes de la excavación, como paneles de entibación de acero, cajones blindados o tablestacado previo a la excavación, no impidió los desprendimientos de tierras que dieron origen al atrapamiento del trabajador que descendió a la zanja a efectuar su trabajo, al no disponerse en obra de los citados equipos. TERCERO: La Inspección de Trabajo realiza acta de infracción el 24 de julio de 2001 (folios 42-44). Tras levantarse suspensión del trámite administrativo por las actuaciones penales se impone sanción de fecha 24 de enero de 2006, de: 30.050,62 euros (folios 109-115), por falta muy grave, en grado mínimo con responsabilidad solidaria de la principal FERGO GALICIA, SA. y la contratista Excavaciones y Obras Candal, S.L. Se ha recurrido en alzada por Excavaciones y Obras Candal, S.L. con fecha 21 de febrero de 2006 (fol. 259 a 265). Se basó la resolución de sanción en el siguiente hecho: Con fecha de]. 24 de julio de 2001 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, procede al levantamiento de la referida acta, tras la investigación del accidente mortal sufrido por el trabajador D. Jose Augusto, perteneciente a la Empresa Excavaciones y Obras Candal.,
S.L., en la obra de construcción consistente en la instalación de la red de acometido de aguas residuales que se llevaba a cabo en el Paseo Marítimo de Ortigueira, por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 246, 248 y
254 de la Ordenanza laboral de la construcción, vidrio y cerámica, aprobada por Orden .Ministerial del 28 de agosto de 1970, y anexo IV, parte C, puntos 9.b) 10 y 2° del Real decreto 1627/1997, del 24 de octubre, por el que -se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. Lo anterior por cuanto, encontrándose el accidentado en el interior de una gabia de 2,50 metros de profundidad, se produjo un desprendimiento de tierras, que atrapó al trabajador produciéndose su fallecimiento; las paredes de, la excavación no tenían inclinación o tramos- que.le dieran estabilidad, además la acción del agua de las mareas alteraba las condiciones de estabilidad y socavaba la parte inferior en la base de la excavación, produciéndose el desprendimiento, al no existir la necesaria entibación, CUARTO: En la Sentencia dictada por el Juzgado de, Ortigueira el 20-06-03 (fol. 47 a 51) se indica como conclusión en el fundamento cuarto al final:"La causa del accidente fue el negligente actuar del fallecido Sr. - Jose Augusto, que no adopto las medidas de seguridad pertinentes antes de bajar a la zanja. 0 bien no espero a que estas se adoptasen". QUINTO: En la Sentencia de instancia, desestimando prescripción y daño indemnizable a madre u otros familiares distintos de la viuda e hijas; en el fundamento de derecho tercero se indica que hubo actuar legal de Coordinadora de seguridad de la obra que elaboró el Plan de Seguridad del representante legal ambos de Fergo y también el. Sr. Cesareo es considerado sin ninguna responsabilidad existiendo medios de seguridad bastantes para adoptar las medidas de seguridad necesarias; es absolutoria de cinco personas físicas y cinco jurídicas. Constan estos hechos probados: Que el fallecido se introdujo en una zanja o hueco excavado por el mismo y los operarios bajo sus órdenes, pertenecientes a la empresa Excavaciones y Obras Cesareo, para verificar una filtración de aguas freáticas en la canalización de la depuradora que estaban ejecutando. Que una vez en su interior se produjo un desprendimiento de tierras que sepulto al Sr. Jose Augusto produciéndole la muerte. No se procedió a adoptar medidas de seguridad en la zanja o hueco, como la de entibación o similares. Aunque existía en el lugar acopio de material suficiente para poder llevar a cabo la adopción de las medidas de seguridad Pertinentes. Que el fallecido no había recibido ninguna orden de las entidades contratistas y subcontratistas, asi como, del personal facultativo de la Xunta (Aguas de Galicia), Para introducirse en la zanja y realizar él personalmente la reparación necesaria. La obra se realizó sin estar presente el Jefe de la Obra, ni el Encargado de ésta. Y sin notificárselo a la coordinadora de Seguridad Sra. Salvadora . SEXTO: La sentencia de la Audiencia Provincial n° 46 (fol.52 a 56), notificada en el Colegio, para el Procurador de los denunciantes SR. Hernan, el-19-9-2005, se aceptan los hechos probados de la sentencia del Juzgado de la I. a I.
de Ortigueira, y se indica que las actuaciones se incoaron por Diligencias Previas donde la viuda e hijas se limitaron a personarse. En su fallo revoc6 parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de suprimir la desestimación de la prescripción. SEPTIMO: Se había presentado papeleta al SMAC el: 21-03- 2002, con acta sin avenencia de 9-4-02. (fol. 57 a 61). OCTAVO: El trabajador fallecido tiene como categoría Oficial 2, como profesión Albañil con antigüedad en la empresa Excavaciones y Obras Candal desde 4-8-2000.En su nómina se le retribuye por Salario Base incentivos y plus de asistencia. NOVENO: A la viuda se le reconoci6 prestación una base reguladora de 182,153 ptas. en 2001, inicial era al mes de 81.969. DÉCIMO: En el Juicio de Faltas (incoado el 21-3-01 y transformado de por delito a por faltas en fecha 17-09- 01(Fol. 309), su juicio oral se hizo el 6-6-03) se aport6 informe Pericial (folios 245-258) del Sr. Ruperto fechado el 27 de marzo de 2003 señalaba que hubiera sido necesario medidas de taluzamiento adecuado por la proximidad al mar o medidas de reforzamiento o entibación. UNDECIMO: Groupama es aseguradora de Fergo Galicia S.A. por responsabilidad civil con limitaciones siguientes: Por siniestro y año: 601.012.10 euros; par victima de responsabilidad civil patronal: 120.202,42 euros; y por daños a empleados de contratistas igual Winterthur tiene pactada p6liza con Excavaciones con limite de Resp. Civil de 90.151,81 euros. DUODECIMO: La zanja donde ocurrió el accidente estaba a 20 metros de, la ribera del mar, era de 6.50 metros de largo, 2 de ancho y 2,50 de alto;. en la Inspección ocular de la Guardia Civil había una escalera de madera para bajar y subir de la zanja y el casco del trabajador.
Par existir filtraciones fue necesario volver a abrir la zanja hecha previamente donde se hablan clocado tubas para arqueta y el trabajador baj6 para comprobar y medir el nuevo tuba a colocar. Se abrió par la mañana y el desprendimiento ocurri6 par la tarde; La zanja la abri6 el palista; el trabajador actuaba coma encargado del equipo de...
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