STSJ Comunidad de Madrid 453/2011, 15 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 453/2011 |
| Fecha | 15 Junio 2011 |
RSU 0001552/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
MADRID
SENTENCIA: 00453/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 4 0046031 /2011, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1552/2011
Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: Alexander
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA nº: 642/2010
M.R.
Sentencia número: 453/2011
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
MARIA LUZ GARCIA PAREDES
LUIS GASCON VERA
En MADRID a 15 de Junio de 2011, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 1552/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. DIANA GALINDO SERRANO, en nombre y representación de D. Alexander, contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 642/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por maternidad, siendo MagistradoPonente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El actor D. Alexander viene prestando sus servicios en el Defensor del Pueblo desde el
2.3.1999 como administrativo A, con contrato indefinido a tiempo completo.
En abril de 2010 el actor solicitó la prestación de maternidad -opción padre- por el nacimiento de su segundo hijo el 28.4.2010.
Por resolución del INSS de fecha 18.5.2010 se denegó al actor la prestación por "toda vez que la madre adscrita a la Mutualidad de la Abogacía, entidad que contempla como opción la cobertura de la maternidad, ha renunciado libre y voluntariamente a suscribir dicha prestación".
El actor está casado con Dª Graciela, abogada que se encuentra afiliada y en alta en la Mutualidad de la Abogacía desde enero de 2001. Teniendo suscrito con la Mutualidad las prestaciones de fallecimiento, jubilación e incapacidad permanente. No habiendo contratado la cobertura de maternidad que se regula en el art. 26.3.c del Reglamento de la citada Mutualidad y que consiste en el abono de una prestación económica de 1.800 euros sin derecho a suspender la actividad profesional.
La base reguladora de prestación de maternidad -opción padre- asciende a 106,60 euros/día.
Con el nacimiento del primer hijo del actor y previa solicitud, el INSS reconoció al actor la prestación de maternidad.
Se presentó reclamación previa al INSS que fue denegada.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22 de marzo de 2010, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia ha venido a desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones en la que se solicitaba el reconocimiento del derecho del actor a disfrutar del periodo de descanso de 16 semanas por maternidad (opción padre) por el nacimiento de su hija, así como a la prestación de la Seguridad Social correspondiente a dicha cobertura.
Disconforme se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en tres motivos de infracción normativa en los que, con adecuado encaje procesal, se denuncian como infringidos, en los dos primeros motivos del recurso, los artículos 133 bis de la LGSS y artículo 48.4 del ET, así como el artículo 3.4 del RD 295/2009, al entender esta parte procesal que dado que, según recoge el artículo 26.3.c) del Reglamento de la Mutualidad de la Abogacía, la madre no tiene derecho por razón del nacimiento del hijo a suspender su actividad profesional y solamente se le reconoce el beneficio, en su caso, por tal concepto a una prestación de 1.800 euros en pago único, el actor, conforme se prevé en el precepto estatutario referido, tiene derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que le hubiera correspondido a la madre; arguyendo seguidamente con carácter novedoso en el motivo tercero del recurso infracción de artículo 1.1 de la Directiva 2002/73 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, por la discriminación de que, a su juicio, han sido objeto los padres al impedirles hacerse cargo del recién nacido, así como la propia hija respecto de otros niños nacidos de padres que sean trabajadores por cuenta ajena..
Considera por su parte la Entidad Gestora en su escrito de impugnación que la recurrente no se encuentra en el supuesto del artículo 48.4 del ET, al entender que la madre, al no haber adquirido el derecho a la prestación discutida y siendo ella la titular del mismo, no puede cederlo al padre, cesión que únicamente podría tener lugar por decisión de su titular. Derecho del que carece, continúa arguyendo esta parte procesal, por no haber optado libremente a la cobertura por maternidad que le proporciona la Mutualidad de la Abogacía en la que se encuentra incluida, de conformidad con las previsiones contempladas en el artículo 48.4 del ET interpretadas a la luz del artículo 3.4 del RD 295/09, de 6 de marzo, por cuya virtud únicamente se reconocerá el derecho que se postula en los casos en que la regulación específica no prevea tal protección o previéndola la interesada no reúna los requisitos necesarios para acceder a la misma por causas ajenas a su voluntad.
Con carácter previo debe analizarse si concurre en el caso sometido a...
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La protección por maternidad de las abogadas en el ejercicio libre de la profesión y el disfrute por el padre
...2009 (EDJ 88306); STSJ Galicia de 2 de febrero de 2010 (EDJ 32623); STSJ Andalucía (Málaga) de 14 de abril de 2011 (EDJ 389519); STSJ Madrid de 15 de junio 2011 (EDJ 148578); STSJ País Vasco de 15 de julio de 2014 (EDJ 186835). Únicamente en contra, una STSJ Asturias de 13 de junio de 2014 ......
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Requisitos de acceso a la prestación
...en su sentencia de 11 de marzo de 2010 (recurso núm. 1948/2009). [81] En este sentido se resuelve en la STSJ de Madrid de 15 de junio de 2011 (recurso núm. 1552/2011) y en la STSJ Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 30 de marzo de 2009 (recurso núm. [82] De hecho, el art. 3.4 RD 295/......