AAP Madrid 177/2011, 13 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 177/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 10 (civil) |
| Fecha | 13 Junio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00177/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0000928 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 237 /2011
Autos: 1258 /2008
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID
De:
Procurador:
Contra:
Procurador:
SOBRE : Medidas cautelares.
Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID, a trece de junio de dos mil once.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1258/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS AUSBANC CONSUMO, representado por el Procurador Dª. Mª. José Rodríguez Teijeiro y defendido por Letrado, D. JOSE LUIS GARCÍA TABERNERO, Dª Paulina, D. Anton, Dª Adoracion, D. Elias, Dª Emilia, D. Indalecio, Dª Martina, D. Pascual, Dª Marí Luz, D. Jose Enrique, Dª Claudia
, D. Alfredo, Dª Laura, D. Demetrio, Dª Silvia, D. Hermenegildo, Dª Berta, D. Oscar, Dª Inmaculada
, D. Jose Augusto, Dª Rosario, D. Alberto, Dª Antonia, D. David, Dª Felisa, D. Horacio, Dª Pilar, D. Nicanor, Dª Amalia, D. Jose Ignacio, Dª Eufrasia, D. Alfonso, Dª Paloma, D. Donato, Dª Adriana, D. Imanol, Dª Esther, D. Prudencio, Dª Palmira, D. Luis Francisco, Dª Andrea, D. Baldomero, Dª Fidela
, D. Evelio, Dª Regina, D. Leon, Dª Ariadna, D. Segismundo, Dª Isidora, D. Alberto, Dª Antonia, D. Jose Augusto, D. Alvaro, Dª Violeta, D. Eleuterio, Dª Covadonga, D. Javier, Dª Maribel, D. Romeo, Dª María Teresa, D. Jesús María, Dª Elisabeth, D. Bernardino, Dª Nuria, D. Oscar, Dª Inmaculada, D. Francisco, Dª Amparo, D. Mateo, Dª Francisca, todos ellos representados por la Procuradora Dª Susana Téllez Andrea y defendidos por Letrado y de otra como apelado, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Torres Ruiz, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo y defendida por Letrado, HISPAMER SERVICIOS FINANCIEROS E.F.C. S.A., representada por D. Jesús Manuel y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de medidas cautelares (ordinario).
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 15 de julio de 2010, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"No ha lugar a acordar las medidas cautelares solicitadas por los Procuradores Sres. Rodríguez Tejeiro y Tellez Andrea, en nombre y representación de Ausbanc Consumo y otros.
Las costas de este incidente se imponen a la parte demandante."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de mayo de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de junio de 2011.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no
aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
(1) En fecha 15 de julio de 2010 el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de los de Madrid dictó Auto en el procedimiento de medidas cautelares coetáneas seguido ante dicho órgano con el núm. 1258/2008 a instancias de «Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios» (Ausbanc Consumo) frente a las entidades mercantiles «Mundo Mágico Tours, SA», «Espinaquer 2001, S.L.», «Gran Club de Vacaciones, S.A.», «Avi Mar Viajes, S.L.», «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria»,«Banco Santander, S.A.», «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid», «Hispamer Servicios Financieros S.A.», y de la representación procesal de doña Dolores y otros, desestimatorio de las medidas postuladas.
(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de diciembre de 2010, la representación procesal de la entidad «Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios» (Ausbanc Consumo) interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES
Sobre la prestación de caución
Tras analizar en su Fundamento Jurídico 1° la necesidad de concurrencia de los requisitos que son inherentes a las medidas cautelares, la resolución impugnada deniega la adopción de las medidas cautelares instadas por la asociación de consumidores demandante al apreciar que no concurren los requisitos de prestación de caución y del periculum in mora.
Esta parte justificó y razonó de forma detallada en su escrito de demanda el cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 728 de la LEC para la adopción de las medidas cautelares. Las medidas cautelares se caracterizan por la instrumentalidad y accesoriedad respecto de las pretensiones sostenidas en el proceso declarativo. El peligro que las medidas cautelares tratan de evitar tiene su origen en la existencia misma del proceso, en la tardanza que el proceso mismo conlleva. Por ello la Doctrina considera que una de las notas definitorias de las medidas es la de estar preordenadas a un proceso pendiente (o próximo), porque si se permitiera que, mientras pende el proceso y el actor obtiene el título ejecutivo correspondiente, hiciese imposible el demandado con sus actos la ejecución de la Sentencia que ha de dictarse, el mal menor en que el proceso consiste, llevaría en muchos casos la "MUERTE DEL DERECHO SUBJETIVO DECLARADO" y la imposibilidad de actuación de la correspondiente sanción. En este sentido, y considerando el hecho de que a través de ellas se pretende garantizar la eficacia del futuro Fallo, evitando que la futura sentencia se convierta en la práctica en una ausencia de tutela judicial, debemos destacar la coherencia que existe entre las medidas cautelares solicitadas y las peticiones contenidas en el Suplico de nuestra demanda.
Del art. 728 se constata que esta parte solicitante debe acreditar de forma inicial o indiciaria la realidad del derecho sobre el que se apoye la solicitud, aportando algún elemento que, sin servir de manera plena a la convicción del Juez sobre los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, induzca a una creencia racional sobre su certeza, sin que ello, no obstante, prejuzgue la cuestión de fondo del litigio, siendo suficiente estos elementos para constituir a tales efectos un principio de prueba eficaz, sin perjuicio de la posterior actividad probatoria por así decirlo, plena, que tendrá lugar en el momento procesal oportuno. Evidentemente esta parte ha acreditado sobradamente la realidad del derecho que reclama, por un lado en su demanda acredita que MUNDO MÁGICO TOURS, S.A. cerró sus oficinas dejando de desarrollar su actividad de comercialización de diversos productos y servicios turísticos bien directamente, bien a través de otras empresas todas ellas demandadas y está incursa en un procedimiento judicial de suspensión de pagos lo que lleva consigo la imposibilidad de que pueda cumplir con las obligaciones asumidas en los contratos suscritos con los consumidores, habiendo incluso reconocido Mundo Mágico esa realidad. Así pues, nos encontramos con que los consumidores han de seguir pagando los préstamos suscritos para financiar esos contratos sin recibir contraprestación ni presente ni futura alguna. Además se acredita cómo eran las comercializadoras de esos servicios quienes ofrecían la financiación de una concreta entidad e igualmente que los contratos de financiación suscritos entre los consumidores afectados y las entidades financieras apelantes son créditos destinados a la financiación de dichos servicios y, por tanto, créditos al consumo incardinables en la categoría de créditos vinculados a la adquisición de un determinado servicio (en este caso servicios vacacionales y turísticos), siendo por tanto de aplicación los artículos 14 y 15 de la Ley de Crédito al Consumo.
Antes de adentrarnos en el desarrollo de los motivos concretos de impugnación, las especiales características que concurren en este proceso hacen obligado exponer, como ya se hizo en la demanda y solicitud de medidas cautelares, que el litigio que aquí se plantea ya ha sido objeto de una demanda anterior por los mismos hechos y contra los mismos demandados, interpuesta por esta misma asociación de consumidores actora, demanda que finalizó con una resolución que, sin entrar en el fondo del asunto, acordaba el archivo del pleito por inadecuación de procedimiento y que, al dejar imprejuzgado el fondo, ha compelido a mi mandante a plantear esta nueva demanda a fin de que los intereses de los consumidores, especialmente sensibles en este caso al estar en juego la eficacia de créditos vinculados, no queden carentes de la debida tutela. Efectivamente, mi representado ya interpuso demanda colectiva de juicio verbal ejercitando acción de cesación contra las mismas entidades aquí...
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SAP Barcelona 310/2014, 22 de Julio de 2014
...y, por lo tanto, al tiempo de la presentación de la demanda. Como señala el AAP de Madrid, Civil sección 10 del 13 de junio de 2011 (ROJ: AAP M 8568/2011 ): "La perpetuatio legitimationis, también denominada perpetuatio personæ es un efecto de la litispendencia que se manifiesta en el seno ......