STSJ Canarias 97/2011, 21 de Junio de 2011
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2011:1489 |
| Número de Recurso | 300/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 97/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Presidente
D./Da. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
Magistrados
D./Da. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
D./Da. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2011.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 300/2009, interpuesto por ISLA DEL PARAISO 2000 S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. JUANA GARCIA SANTANA, contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS, habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, versando sobre sanciones administrativas. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dna. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes
Es objeto de recurso la Resolución de la Consejeria de Turismo del Gobierno de Canarias de fecha 30-07-09 por la que se acuerda sancionar al "Hotel Rio Playa Blanca" con una multa de 63.100 euros.
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se senaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía es
63.100 euros.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
El objeto del recurso contencioso-administrativo fue la pretensión de anulación de la resolución de la la Orden Departamental que impuso a la entidad actora, en su condición de titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Hotel Rio Playa Blanca" la sanción de multa de 63.100 # por la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 75.1 de la Ley 7/95, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación con el artículo 76.19 del mismo cuerpo legal, partiendo, como hechos probados, de que el establecimiento, que contaba con 190 unidades alojativas, estaba abierto al público sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeno de la actividad turística reglamentaria de hotel.
La cuestión que en fase de conclusiones plantea la demandante, se refiere al alcance del principio de retroactividad de la ley sancionadora mas favorable en el ámbito del derecho administrativo sancionador, y, en particular, la posible aplicación de dicho principio en relación a la declaración de responsabilidad de la entidad actora por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 75.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias tras la reforma del régimen sancionador introducido por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias,
Al respecto, la Sala debe dar respuesta a dos cuestiones: en primer lugar, si la reforma supuso la desaparición del ilícito administrativo que determinó la declaración de responsabilidad de la entidad mercantil, y, en segundo lugar, si es aplicable el principio de retroactividad de la norma sancionadora mas favorable a una resolución firme en vía administrativa que hizo aplicación de la normativa vigente en aquel momento, que se encuentra en fase de examen revisor en un proceso judicial durante el cual se produce la modificación normativa.
En cuanto a la primera cuestión, como es sabido el 28 de diciembre de 2006 entró en vigor la Directiva 2006/123 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre ( la llamada Directiva de Servicios), con el objetivo de alcanzar un auténtico mercado único de servicios en la Unión Europea a través de la eliminación de las barreras legales y administrativas que actualmente limitan el desarrollo de actividades de servicios entre Estados Miembros y dentro del Estado.
Los Estados miembros disponían de un plazo de transposición de tres anos, que finalizaba el 28 de diciembre de 2009.
Ello dio lugar a una importante actividad interna que, en el marco del Estado, se tradujo, en primer lugar, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, con carácter de legislación básica, sobre el libre acceso a las actividades de servicios en todo el territorio nacional (art 4.1 ), con posibilidad excepcional de necesidad de autorización para determinadas actividades: solo cuando no sea discriminatorio y concurra una razón imperiosa de interés general (art 5 ), quedando sustituido el régimen de autorización con carácter general por la llamada declaración responsable .
Pero la ley estatal no incide, ni puede incidir, en la potestad de la Comunidad Autónoma de Canarias de regular, en el marco de la Directiva y de la legislación básica del Estado que la incorpora al ordenamiento espanol,, el ejercicio de aquellas actividades en materias de su exclusiva competencia, como es el caso del turismo, de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Canarias, que dio lugar a la aprobación por el Parlamento de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que constituía el marco del régimen turístico en nuestra Comunidad.
La reforma introdujo importantes modificaciones de la legislación turística canaria en lo que se refiere a la necesaria autorización previa al ejercicio de la actividad turística, a cuyo fin la propia Exposición de Motivos advierte que dicha exigencia, de forma generalizada, no resulta compatible con la Directiva de Servicios, apuntando al respecto que: " Con carácter general, los regímenes de autorización previstos en la Ley 7/1995 no se estiman proporcionados en la medida en que el objetivo que persiguen puede ser conseguido mediante medidas menos restrictivas y, en concreto, mediante comprobaciones posteriores. Los controles previos no son una garantía del cumplimiento de las normas. Lo realmente importante, y lo que se debiera perseguir, es que ese cumplimiento se produzca durante todo el período de ejercicio efectivo de la actividad lo que se logra mediante comprobaciones y controles periódicos. La exigencia de autorizaciones perjudica la creación de empleo y el desarrollo económico y social y únicamente resulta proporcionada cuando se compruebe que los controles posteriores son ineficaces o llegan demasiado tarde para obtener el fin pretendido.
En consecuencia, la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva de Servicios determina la necesidad de generalizar el régimen de comunicación previa del inicio de las actividades turísticas, reservando la exigencia de autorización a los supuestos en que la actividad turística tenga incidencia territorial y el bien jurídico protegido esté vinculado a la protección del medio ambiente. En estos casos, tal exigencia resulta admisible y justificable en la medida en que no introduce un régimen discriminatorio entre prestadores u operadores turísticos y el objetivo perseguido (ajustar el crecimiento turístico a la capacidad de carga de las islas) sólo se puede conseguir controlando el acceso y ejercicio de aquellas actividades turísticas".
Este propósito legislativo, expresado en la Exposición de Motivos de la nueva Ley, llevó a la reforma del artículo 13 de la LOTC, cuyo apdo 1o senala, con carácter general, que "El establecimiento y ejercicio de la actividad turística es libre sin más limitaciones que las establecidas en la presente ley y en las demás de aplicación o en su reglamentación específica".
Por su parte, el apdo 2o advierte que, no obstante, para el establecimiento y desarrollo de tal actividad en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, las empresas...
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ATS, 22 de Diciembre de 2011
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