ATSJ País Vasco , 21 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Junio 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
BARROETA ALDAMAR 10 2ª Planta- C.P. 48001, Bilbao
Tel.: 94-4016655
N.I.G.: 00.01.3-11/001051
Procedimiento origen: Ordinario 1135/11
Procedimiento: Medid.cautelares 66/11-2 Sección: 2-erc
Demandante: Edmundo y Gines
Representante: GUILLERMO SMITH APALATEGUI
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Demandado: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA
Represent. MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ
Otros demandados: AYUNTAMIENTO DE BERANGO
Represent. ANA BERISTAIN EGUIA
ACTUACIÓN RECURRIDA :
ORDEN FORAL 273/2011 DE 2 DE MARZO DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA PUBLICADA EN EL B.O.B. Nº 49 DE 11-3-11 DE APROBACION DEFINITIVA DEL PLAN GENERAL DE ORDENACION URBANA DE BERANGO. ***. ¡
AUTO
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:DÑA. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:D. ANGEL RUIZ RUIZ
D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
Siendo Ponente D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
En Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil once. HECHOS
En los autos referenciados se acordó la formación de pieza separada de Medidas Precautorias, para resolver sobre la solicitud formulada al respecto por la parte actora.
Dada audiencia a las partes se evacuó el trámite con el resultado que consta en la Pieza.
En el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden Foral 273/2011 de 2 de marzo de la Diputación Foral de Bizkaia, de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Berango (BOB de 11 de marzo de 2011), se interesa la suspensión cautelar de su ejecución en relación con la Unidad Ejecución 5 de Lantzarte, alegando el perjuicio que, como propietarios colindantes, les causa la nueva ordenación, al prever en lo que hasta ahora ha sido una dotación deportiva y espacio libre en parcela obtenida por cesión obligatoria en la ejecución del planeamiento anterior, más de 7000 m 2 de viviendas tasadas y 1200 m 2 de uso comercial, elevando la densidad del área y duplicando la altura de las viviendas colindantes. Alega los recurrentes que el auto del Tribunal Supremo de 28 de diciembre 2010 en un supuesto similar al de autos concedió la suspensión solicitada por las urbanizaciones colindantes por entender que los intereses públicos son lejanos y desdibujados en el tiempo y concreción en tanto que los intereses particulares y públicos se presentan más cercanos, presentes y concretos.
La Diputación Foral de Bizkaia se opuso a dicha pretensión alegando la prevalencia que la ejecución del planeamiento atribuye la doctrina jurisprudencial en relación con los intereses particulares. Alega además que los perjuicios alegados por los recurrentes se producirán tras el necesario desarrollo del planeamiento general cuando se proceda a su ejecución mediante las obras de urbanización y edificación, resultando los daños de carácter exclusivamente patrimonial y por tanto resultando indemnizables.
La tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional e integra el derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, autoriza su suspensión o la adopción de otra medida paliativa si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso ¿ periculum in mora- que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución, resultara prevalente y digno de tutela.
El régimen jurídico de la tutela cautelar introducido por las Ley 29/98, de 13 de julio, tiene como condición necesaria, aunque no suficiente, la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese, medida que ya no tiene por qué ser necesariamente la de suspensión del acto, sino cualquiera, positiva o negativa, que sea necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, ya que como reza literalmente el art. 130.1 LJCA "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
Es por ello que todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria aunque no suficiente, puesto que de no concurrir procede su denegación y deviene ocioso todo otro análisis de la cuestión, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el art.130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y por tanto...
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