SAP Alicante 298/2011, 28 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 298/2011 |
| Fecha | 28 Junio 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 314/11
Juzgado de Primera Instancia nº 1 Orihuela
Autos de Divorcio Contencioso nº 794/07
SENTENCIA Nº 298/11
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la Ciudad de Elche, a veintiocho de junio de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 794/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Lorenzo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. Escudero Galante.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 794/07, se dictó sentencia con fecha 4/11/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cases Botella en nombre y representación de Doña Cristina frente a D. Lorenzo, y:
Decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Cristina y Lorenzo, con todos sus efectos legales.
Establecer como medidas definitivas que deben regir el divorcio las siguientes:
Establecer una pensión de alimentos a favor de la hija Cruz de 185 euros mensuales; dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe Cristina, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C.; actualización que se producirá automáticamente y sin necesidad de requerimiento previo (primera actualización en noviembre de 2.010).
Atribuir el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000, número NUM000 - NUM001 NUM002 de Orihuela, a la es posa y a la hija; debiendo el esposo retirar sus enseres personales, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente. No ha lugar a la condena en costas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 314/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 23/6/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
La primera de las cuestiones que se plantea en esta alzada, se circunscribe a la atribución de la vivienda familiar, sita en la vivienda NUM001 NUM002, que la juzgadora atribuye a la esposa y a la hija que con ella convive. Entiende el apelante que siendo la hija mayor de edad, no procede atribuir a la esposa la vivienda por dicho motivo, cuando además es él, el que presenta el interés más necesitado de protección, pues pese a ostentar la propiedad privativa de la citada vivienda, se tiene que costear otro domicilio. Efectivamente entendemos que el hecho de que la citada vivienda haya sido el domicilio familiar y que con la esposa conviva la hija que ha adquirido la mayoría de edad, ello por si solo no es suficiente para atribuir a la esposa el uso de la citada vivienda, si los hijos mayores de edad son independientes económicamente. Cuestión distinta es que la hija no sea económicamente independiente, en cuyo caso, hay que conjugar diversos derechos. Y como mas tarde se dirá en el caso que nos ocupa, la hija que ha alcanzado mayor edad durante la tramitación del procedimiento no ha alcanzado la independencia económica necesaria para subsistir por si sola.
En este sentido, la SAP de Tarragona de15.4.08, con referencia a otra de la AP de Barcelona de 27 de julio de 2004 al señalar que "el derecho de uso de la vivienda familiar no puede tener un carácter vitalicio, sino que por su propia naturaleza ha de estar vinculado, en cuanto a su extensión temporal, tanto a la existencia de un mejor derecho, derivado del interés más necesitado de protección, como a la naturaleza del título jurídico del que se derive el derecho de posesión, puesto que si la finca deja de ser titularidad común, por el ejercicio de cualquiera de los cónyuges-propietarios de las acciones liquidatorias, el derecho de uso se verá afectado por el cambio de titularidad. El sentido de la norma no es otro que el de conjugar los intereses derivados de los dos derechos que, en casos como el presente, se encuentran en colisión, el derecho dominical de propiedad derivado del artículo 348 del código civil, frente al derecho de uso que dimana de las medidas, reguladoras de la separación y el divorcio establecidas por sentencia firme, que es esencialmente coyuntural y sometido al principio de temporalidad que ha de concretarse, en cada caso, de lo pactado por los propios cónyuges, de la persistencia de la situación del mejor derecho de uno de ellos por causa de necesidad o, en todo caso, del término fijado por la resolución judicial cuando no exista un interés más digno de protección que otro, o cuando la titularidad del derecho, de propiedad de la vivienda no pertenezca, total o parcialmente, al cónyuge al que el derecho pueda serle reconocido." Y así en el presente caso es evidente que pese a lo alegado por el recurrente persiste la causa que motivó la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hija, dado que como el mismo reconoce, no obstante haber alcanzado la hija común la mayoría de edad, la misma sigue dependiendo económicamente de sus padres"
La SAP Madrid de 27.3.08, al indicar que "En estas circunstancias, se considera procedente atribuir el uso de la vivienda familiar, alternativamente por periodos de seis meses a cada uno de los litigantes, comenzando por la esposa que lo viene utilizando y en los términos que se interesa en el recurso, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, todo ello por no concurrir ninguna circunstancia que aconseje otra cosa ni, reiteramos, por considerar el interés de Dª Cecilia o el de Dº Manuel, el necesitado de mayor protección como impone el artículo 96 del Código Civil, ambos consortes disponen de un salario que les permite hacer vida independiente a cada uno, tienen edades próximas y el estado de salud de uno y otro no merece comentarios, ninguna diferencia significativa aflora a este proceso.
Por lo demás, esta medida se ajusta al criterio reiterado de la Sala, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida disolución de la sociedad legal de gananciales. Todo ello en ausencia de hijos menores de edad o mayores aún no independientes, conforme a lo dispuesto, reiteramos, en el artículo 96 del Código Civil ."
La SAP de Guipúzcoa de 23.1107, al señalar que "con carácter general, el criterio que preside la asignación de la vivienda familiar es tener en cuenta el interés más necesitado de protección, siendo muy frecuente identificar tal interés con el de los hijos para atribuir el uso de la vivienda a aquel de los cónyuges con el que tales hijos conviven, pero ello puede ser cuestionado cuando los hijos del matrimonio son mayores de...
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