STS, 27 de Diciembre de 2011

PRIMERO.- El dieciocho de abril de dos mil ocho, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día veintiocho de mayo de dos mil ocho y por Diligencia de Ordenación se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En fecha diez de junio de dos mil ocho, se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de la Asociación Española de Biólogos Analistas Clínicos (ASEBAC), entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción , ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma .

SEGUNDO.- El trece de octubre de dos mil ocho, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, haciendo entrega del expediente administrativo al Procurador del recurrente Sr. González Salinas para que deduzca la demanda en el plazo de veinte días. Se tiene por personados y parte a la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura, en la representación y defensa que por ministerio de la Ley ostenta, al Procurador D. Alberto Requejo Calvo, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, al Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, obrando en la representación legal y defensa de la misma, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa de la misma y el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la Junta de Galicia, todos ellos en concepto de recurridos, entendiéndose con los mismos éstas y las sucesivas actuaciones.

TERCERO.- El veintitrés de junio de dos mil nueve, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda y dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formulase la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

CUARTO .- Contestada la demanda en legal forma, por providencia de dieciocho de diciembre de dos mil nueve, se acordó dar traslado de la misma a los Procuradores de los demandados Doña Aurora Gómez Villaboa y Mandri en representación de la Junta de Extremadura, al Procurador Sr. Requejo Calvo, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, al Letrado de la Comunidad Autónoma de Baleares, al Procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de la Junta de Galicia y al Letrado de la comunidad Autónoma de Madrid, para que en el plazo de veinte días, la contesten.

Por diligencia de ordenación de quince de febrero de dos mil diez, se tienen por presentados los escritos de contestación a la demanda presentados por el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el Letrado de la Comunidad de Madrid, el Letrado de la Junta de Extremadura y el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos. Se tiene por caducado en el trámite de contestación a la demanda al Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Junta de Galicia. Habiendo solicitado la parte recurrente en su escrito de demanda el recibimiento a prueba del pleito, la Sala por Auto de veintisiete de mayo de dos mil diez, acordó haber lugar a recibir el pleito a prueba y se concede a las partes el plazo de quince días para proponer las que consideren procedentes.

Por providencia de veintidós de septiembre de dos mil diez, se accede a la prueba documental propuesta por el Letrado de la Junta de Extremadura, teniendo por reproducido el expediente administrativo, y en cuanto al escrito de proposición de prueba, presentado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación procesal de la Asociación Española de Biólogos Analistas Clínicos (Asebac), se acordó unir a los autos, testimonio de la prueba documental propuesta por el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, en el recurso núm. 1/29/08. una vez se halla practicado.

QUINTO.- Por providencia de veinticinco de febrero de dos mil once, se acuerda la unión de la prueba practicada en el recurso 1/29/08 y, se concede a la representación de la parte demandante Asociación Española de Biólogos Analistas Clínicos Asebac el término de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye.

Por providencia de veintisiete de mayo de dos mil once, se declara caducado el derecho de la parte actora a evacuar el trámite de conclusiones y se concede a las representaciones procesales de los recurridos Administración del Estado, Junta de Extremadura, Comunidad Autónoma de Baleares, Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, Comunidad de Madrid, el plazo común de diez días a fin de que presenten sus escritos de conclusiones sucintas de los hechos por los mismos alegados y motivos jurídicos en que se apoyen. Por Diligencia de Ordenación de catorce de octubre de dos mil once, el escrito de conclusiones, presentado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, se unió a los autos y se estuvo por lo demás a lo acordado en providencia de 15 de julio de 2.011, quedando los autos pendientes de señalamiento.

SEXTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día trece de diciembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Salaque expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- La Asociación Española de Biólogos Analistas Clínicos (Asebac), recurre ante esta Sala del Tribunal Supremo el Real Decreto 183 de 2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada, y suplica en su demanda que la Sala declare la nulidad del Real Decreto 183/2008 en los aspectos en que desconoce el derecho de los Biólogos a la creación y al acceso a las especialidades sanitarias de Genética Clínica y Hematología de Laboratorio y declare ese derecho; e, igualmente, condene a la Administración demandada a preservar el principio de paridad de las distintas disciplinas en las Comisiones Nacionales de especialidades multidisciplinares en la forma resumida en el apartado 2.4 de la demanda.

SEGUNDO.- Un primer motivo del recurso denuncia la infracción del procedimiento de elaboración del Real Decreto al negar el derecho a la participación ciudadana de la Asociación a ser oída de acuerdo con lo previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

Tras esa afirmación se detiene la demanda en la consideración de la especialidad de análisis clínicos en sentido estricto y a las especialidades de la troncalidad de análisis clínicos (Genética Clínica y Hematología de Laboratorio).

El primer punto de discrepancia de la Asociación con el Real Decreto es que en todas las especialidades multidisciplinares se prevén por la norma tantos títulos de especialidades como disciplinas distintas pueden concurrir en ellas. Y pone el ejemplo de la especialidad de análisis clínicos que se desglosa en los siguientes títulos: Biólogo especialista en análisis clínicos, Bioquímico especialista en análisis clínicos, Químico especialista en análisis clínicos, Farmacéutico especialista en análisis clínicos y Médico especialista en análisis clínicos.

Esa decisión incurre en irracionalidad y en arbitrariedad. El programa formativo de la especialidad de análisis clínicos exige que la formación final de Biólogos, Bioquímicos, Químicos, Farmacéuticos y Médicos especialistas en análisis clínicos sea idéntica.

Invoca el artículo 4 de la Orden SCO 3.369/2.006, de 9 de octubre, que dispone que dado el carácter multidisciplinar de la especialidad y que la formación final debe ser idéntica, los distintos titulados incidirán en mayor medida en aquellos aspectos formativos que sean más deficitarios de forma que los Biólogos, Bioquímicos, Farmacéuticos y Químicos adquieran una mayor formación en aspectos clínicos y de la Organización sanitaria, y los Médicos en Ciencias Básicas y Técnicas Analíticas.

Y en ese punto concluye que a esa formación idéntica debe corresponder un título idéntico. O, lo que es lo mismo, un solo título de especialista en análisis clínicos. Si eso fuera así se evitarían fraudes por que las normativas transitorias de adquisición de especialidades en las distintas licenciaturas han permitido a algunos obtener títulos distintos de la misma especialidad multidisciplinar con los mismos conocimientos que el resto de los que solo poseen un título de especialista con lo que logran una mejor puntuación en oposiciones y concursos.

Seguidamente se refiere a las especialidades de la troncalidad de análisis clínicos. Genética Clínica y Hematología de Laboratorio.

Comienza manifestando que era oportuno y necesario que el Real Decreto reconociera el derecho de los biólogos a la creación de esas especialidades por razones de interés general.

Manifiesta que el Real Decreto contiene una inconsistencia interna al afirmar en el artículo 1, que se refiere a su objeto, que el mismo tiene por objeto determinar y clasificar las especialidades en Ciencias de la Salud y en su anexo I las determina. La norma en su Disposición derogatoria segunda suprime una especialidad médica, en la adicional octava establece equivalencias entre denominaciones de otras especialidades diseñadas para médicos. También se ocupa el Real Decreto de la formación de los internos, centros docentes y homologación de títulos extranjeros.

La memoria justificativa afirma que no tiene por objeto crear nuevos títulos de especialistas y que tal hecho debe abordarse tras un profundo debate con los agentes implicados y en el marco de la troncalidad.

Según expresa la demanda ese argumento está en contradicción con la finalidad que declara el mismo Real Decreto de determinar las especialidades de ciencias de la salud. De igual modo dice que si se ha suprimido una especialidad médica y varias farmacéuticas era el momento de introducir títulos de especialistas por imposición del ordenamiento jurídico y los principio de igualdad y prevalencia del interés público sanitario.

Alega también la vulneración al derecho a la igualdad de los licenciados en biología en relación con las especialidades de Genética Clínica y Hematología de Laboratorio.

Narra los distintos incumplimientos a lo largo del tiempo en relación con los biólogos y sus especialidades sanitarias. Ello perjudica a los biólogos que trabajan en áreas de la sanidad y en las que no está regulado el acceso a la especialidad sanitaria. Ese hecho también produce discriminación en relación con las retribuciones que se perciben frente a otros profesionales sanitarios.

Considera que el Real Decreto no aporta ningún avance en la mayor integración de los profesionales sanitarios en lo preventivo y en lo asistencial.

El interés público sanitario exige que se creen las especialidades de genética clínica y hematología de laboratorio para los biólogos. La no creación de esas especialidades produce el incumplimiento de determinadas normas legales el artículo 56 de la Ley 14/2007, de 3 de julio de investigación bioética, desoye la moción sobre genética clínica aprobada por el Senado y otras semejantes, y cita el informe de la Unión europea sobre genética clínica. En términos similares se refiere a la especialidad de hematología de laboratorio.

Los argumentos de la demanda expuestos en síntesis, se recapitulan en el apartado 2.5 de la misma, afirmando que "el Decreto 183/2.008, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud, es nulo en los aspectos en que desconoce el derecho de los biólogos (y de otros licenciados) a las especialidades de Genética Clínica y Hematología de Laboratorio que son exigidas por el Ordenamiento Jurídico, y añade que lo fundamental que es el acceso de los biólogos a esas especialidades no es una cuestión dejada de manera absoluta a la discrecionalidad técnica del Gobierno sino impuesta por preceptos con jerarquía de Ley y derechos constitucionales a la igualdad sin discriminaciones irrazonables y a la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos.

Se refiere, también, en esa recapitulación a la necesidad de regular reglamentariamente las Comisiones Nacionales de las especialidades multidisciplinares como resulta de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado solicita la no admisión del recurso por cuanto lo que se pretende es el pronunciamiento de una sentencia por la que se creen dos especialidades sanitarias, Genética Clínica y Hematología de Laboratorio, que el Real Decreto no contempla.

Y ello porque como expresa el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción "Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen".

De este modo lo que se solicita de la Sala no es que controle la potestad reglamentaria sino que la ejerza, y eso no está a su alcance puesto que no puede dar nueva redacción al Real Decreto.

La contestación a la demanda del Gobierno Balear se adscribe a la petición de inadmisión del recurso que plantea el Sr. Abogado del Estado puesto que no se puede solicitar que esta Sala sustituya al Gobierno en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

No es posible acceder a la pretensión de no admisión del recurso que formulan tanto la defensa del Estado como la del Gobierno Balear. La razón para ello estriba en que si bien es cierto que la Jurisdicción se limita al control de la conformidad o disconformidad con el Ordenamiento Jurídico de las Disposiciones Generales que promulga la Administración, y, por ello, no puede sustituir a la misma en la configuración de esas disposiciones, artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción , no lo es menos que precisamente por ello no puede inadmitir el recurso, cuando se pretenda, como en este caso sucede, por razones de fondo, la modificación de la disposición general que se recurre, debiendo limitarse a la desestimación del recurso dejando invariada la norma. La no admisión del recurso se podría producir en estos supuestos por razones formales, como la extemporaneidad de la interposición del proceso o la falta de legitimación de quien lo interponga.

CUARTO.- La Asociación recurrente aún cuando no lo lleva al suplico de la demanda, afirma que debió ser oída en el procedimiento de elaboración del Real Decreto que impugna, y que al haber sido ignorada en ese trámite se desconoció su derecho a la audiencia. Invoca para sostener esta infracción de procedimiento el apartado c) del número 1 del artículo 24 de la Ley 50/1.997, de 27 de noviembre, del Gobierno . Dispone ese precepto que: "Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición".

A lo anterior opone el Sr. Abogado del Estado que ese trámite se cumplió en tanto que se oyó al Consejo General de Colegios de Biólogos de España de acuerdo con la Ley 2/1974, de 13 de febrero y su artículo 2.2 que dispone que: "Los Consejos Generales y, en su caso, los Colegios de ámbito nacional informarán preceptivamente los proyectos de ley o de disposiciones de cualquier rango que se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales, entre las que figurarán el ámbito, los títulos oficiales requeridos, el régimen de incompatibilidades con otras profesiones y el de honorarios cuando se rijan por tarifas o aranceles".

El Proyecto de Real Decreto fue informado por los Colegios interesados entre ellos el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos lo que en consecuencia exime de esa audiencia a la asociación que interpuso el recurso.

De ese modo se cumplió con el procedimiento previsto también en el artículo 16.1 de la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias . Y como resulta del apartado V, letra B) de la memoria justificativa, además de ser informado "por el Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud y por la Comisión Delegada de especialidades de Enfermería, el proyecto se sometió, con carácter previo, a informe de las 54 Comisiones Nacionales de Especialidades en Ciencias de la Salud, en las que, conforme al art. 28.1.c) de la LOPS, están representadas a través de dos vocales las sociedades científicas más representativas del sector, por lo que el proyecto de Decreto fue estudiado, al menos, por 108 sociedades científicas. Lo que pone de manifiesto la amplitud de la audiencia concedida.

Pero, es que, además, consta en la Subdirección General de Ordenación Profesional, que el proyecto de Real Decreto fue remitido mediante correo electrónico de fecha 26 de octubre de 2.006, entre otros, al entonces Presidente de la Comisión Nacional de Análisis Clínicos para Químicos, Biólogos y Bioquímicos (creada al amparo del Real Decreto 1.163/2.002, de 8 de noviembre), D. Bernabe que, precisamente, representaba en dicha Comisión a Asebac, es decir, a la asociación recurrente.

La tesis expuesta ha sido la consagrada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 15 de junio de 2005 (recursos 31 y 57/2.003 ) y de 6 de octubre de 2.005 (recaída en el recurso promovido por la Unión Profesional de Médicos y Cirujanos Estéticos de España contra el Real Decreto 139/2.004, de 7 de febrero).

Como muestra de esa jurisprudencia citaremos la sentencia de 11 de junio de 2004, re caída en el recurso número 70/92 , en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, con cita de las sentencias de 11 de julio y de 24 de octubre de 2001 , se declara que: «la audiencia es preceptiva para las Asociaciones que no sean de carácter voluntario pero no cuando se trata, como es el caso, de asociaciones voluntarias, de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley", la representación a que aquel precepto se refiere (habla del art. 24.1 .c) de la Ley del Gobierno ), pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto»

Para añadir que: «del art. 24.1 de la Ley del Gobierno antes citada, se infiere que las consultas que no sean preceptivas se solicitarán si "se estiman convenientes", dejando por tanto cierta discrecionalidad a la Administración para solicitarlas o no; porque, también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno..».

En consecuencia, como tenemos ya dicho en otros recursos seguidos ante esa Excma. Sala y Sección, siendo Asebac una asociación voluntaria, de naturaleza privada, su audiencia no era preceptiva, sino puramente potestativa, por lo que la omisión de la dicha audiencia no es, ni puede ser, constitutiva de vicio alguno y, menos, de la nulidad de pleno derecho".

Esta alegación no puede estimarse. Por cuanto acabamos de referir, y como con absoluta claridad expone el Sr. Abogado del Estado, el Consejo de los Colegios de Biólogos compareció en el expediente y expresó cuanto entendió procedente acerca del Real Decreto que se elaboraba, y, como también resulta de la contestación de la demanda presentada por la defensa del Estado fue oído el Presidente de la Comisión Nacional de Análisis Clínicos para químicos, biólogos y bioquímicos, que precisamente representaba en dicha Comisión a la asociación Asebac aquí recurrente.

Junto a lo anterior conviene añadir que como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2004, recurso de casación nº 1.144/2.001 , "la más reciente y en vigor jurisprudencia de esta Sala que concreta el sentido de reconocer el carácter necesario de la audiencia regulada en el artículo 130, apartado 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo , centrada con exclusividad en relación con las entidades que como dice el precepto, por ley ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, habiéndose llegado a diferenciar entre las entidades de afiliación obligatoria y las que responden a un principio de libre asociación para excluir la exigencia del precepto legal en el caso de las últimas". Esta jurisprudencia es perfectamente aplicable a lo dispuesto en el vigente artículo 24.1c) de la LGO, y, como regla general limita la audiencia al exigir el reconocimiento por Ley, a los Colegios Profesionales ; y la exigencia de relación directa con el objeto de la disposición priva de participación a otras organizaciones, salvo aquellas que directamente resulten afectadas por el proyecto de disposición de que se trate, y, por supuesto, excluye de la misma a las asociaciones de afiliación voluntaria.

Este criterio resulta con toda claridad de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.005, recurso nº 69/2003 , que se inspira en otras anteriores que cita, y que resume con acierto lo expuesto. Así expresa que se debe "distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto".

Jurisprudencia que matiza entre otras la sentencia de 6 de octubre de 2.005, recurso de casación nº 31/2.003 , que afirma que "Las (asociaciones voluntarias) que personándose en el procedimiento invoquen -y pertenezca a su ámbito socialmente legítimo- que la disposición por su objeto afecta a intereses directos, a cuya defensa se ordene la asociación, podrán comparecer en el expediente y en él tener la participación y garantía que es propia de la audiencia articulada en los arts. 105. a) de la C.E . y 130. 4 de la L.P.A".

En todo caso la audiencia le fue concedida al Consejo de Colegios de Biólogos y de haberse personado oportunamente en el procedimiento la recurrente hubiera podido hacer las alegaciones que considerara oportunas, sin que, en ningún caso, se pueda afirmar que se le causó indefensión, que de existir, en hipótesis, quedó salvada con la interposición de este proceso.

QUINTO.- En cuanto al carácter único del título de especialista el recurso sostiene que el mismo debe tener esa naturaleza aunque pueda ser obtenido por licenciados procedentes de facultades distintas. En definitiva lo que cuestiona en este punto la demanda es que el artículo 3 del Real Decreto cuando se refiere a la obtención, expedición y características propias de los títulos de especialista en ciencias de la Salud disponga entre otras circunstancias cuál es el título universitario a través del que se ha accedido a plaza de especialista en formación.

Según expresa la contestación a la demanda que suscribe el Sr. Abogado del Estado "La exigencia del art. 3 del Real Decreto 183/08 de que, tanto en la orden de concesión, cuanto en el título de especialista, figure «el título universitario a través del que se ha accedido a la plaza de especialista en formación» es totalmente lógica, ya que el Especialista es un título profesional de postgrado que va inexorablemente unido a un título universitario de grado (o de licenciado o de diplomado universitario), de tal forma que en las pruebas anuales de acceso a las plazas de formación sanitaria especializada (son las conocidas como "pruebas MIR") las plazas en formación de especialidades multidisciplinares asignadas a las distintas titulaciones (apartado 5 del Anexo I) están totalmente diferenciadas, siendo también diferentes los exámenes de cada titulación.

Por otra parte, el perfil profesional del especialista en las especialidades multidisciplinares viene determinado no sólo por el programa formativo de su concreta especialidad, sino también por el título universitario por el que se accede a la formación especializada.

Así, la especialidad de Análisis Clínicos es una especialidad multidisciplinar a la que pueden acceder quienes estén en posesión de los títulos de licenciado en Medicina, Farmacia, Biología, Bioquímica y Química. sin embargo, a un hospital comarcal de reducido tamaño, con un laboratorio pequeño, le interesa que su especialista en Análisis Clínicos tenga la titulación de Medicina para que pueda formular juicios clínicos en relación con las pruebas analíticas que realiza, lo que no puede hacerse desde las demás titulaciones. Por el contrario, en los grandes hospitales, con potentes laboratorios de análisis clínicos, resulta totalmente enriquecedora y deseable la participación de los distintos titulados que pueden acceder a este título de Especialista.

Por otra parte, el art. 24.1 de la LOPS prevé que «en el caso de especialidades multidisciplinares, los programas de formación podrán tener trayectos de formación específica en función de las titulaciones de procedencia», supuesto éste en el que el título universitario de origen será el elemento distintivo que permitirá identificar el recorrido formativo realizado por el poseedor del título.

Es lo que acaece ya hoy en la Especialidad de Inmunología, cuyo programa formativo, aprobado por Orden SCO/3.255/2.006, de 2 de octubre (B.O.E. de 21 siguiente), prevé un recorrido de carácter clínico que sólo cursan los graduados/licenciados en Medicina, aún cuando la duración del programa sea la misma para todas las titulaciones".

El planteamiento de la demandante no se puede compartir La argumentación que sobre esta cuestión efectúa el Sr. Abogado del Estado no resiste objeción alguna y, desde luego, no la que se realiza en la demanda. No hay razón alguna que se oponga a que en una especialidad multidisciplinar a la que pueden acceder quienes posean los distintos títulos que habilitan para ejercer la actividad profesional en la misma deban poseer un único título, y no el que cada uno posee y que le permite ejercer en esa especialidad multidisciplinar. Y por si ello no fuera suficiente para rechazar esa alegación tampoco puede desconocerse que dentro de esa especialidad la posesión de un título determinado aún poseyendo una formación común, puede resultar más adecuada que otra para la prestación de una concreta actividad dentro del conjunto de las que comprenda la especialidad, sin que de ese hecho se pueda deducir que por ello se esté introduciendo un factor o elemento de desigualdad que discrimine a determinados profesionales titulados como entiende la demandante.

SEXTO.- La demanda sostiene también que el Real Decreto debió regular la participación de todas las titulaciones implicadas en las Comisiones Nacionales de las especialidades en ciencias de la Salud de carácter multidisciplinar.

Por la defensa de la Administración del Estado se manifiesta que esa pretensión carece de relevancia porque ya lo dispone así la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias en su artículo 28.1.e) y 2 .

Así expone que "cabe resaltar aquí que, en la Secretaría del Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud, obra un Acta de fecha 26 de septiembre de 2.006, suscrita por los Presidentes de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, Biólogos, Químicos y Médicos y por el Subdirector General de Ordenación Profesional y el Subdirector General adjunto, en la que dichos Colegios "en aras a facilitar tanto la participación de los mismos, como el adecuado funcionamiento de las citadas comisiones nacionales, acuerdan un sistema de rotación anual en las siguientes especialidades y por el orden que se indica: Microbiología y Parasitología, Análisis Clínicos, Bioquímica Clínica, Inmunología y Radiofarmacia".

Como consecuencia de este acuerdo, el representante colegial de la actual Comisión Nacional de Análisis Clínicos corresponde al Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos que, a tal fin, ha designado a D. Bernabe (representante, como tenemos indicado, de la asociación recurrente).

Por su parte, el art. 28.2 LOPS posibilita que el Gobierno amplíe el número de vocales. Previsión de la que éste no ha hecho uso, primero, porque en las distintas comisiones nacionales ya existe suficiente representación de las titulares implicadas y, segundo, porque, en el ámbito de los vocales representativos de las sociedades científicas, se sigue el espíritu del Acuerdo de 26 de septiembre de 2.006 ya que son ellas mismas las que se ponen de acuerdo para que roten los vocales de las distintas titulaciones que, un considerable número de casos, pertenecen a asociaciones de carácter multiprofesional".

Esta alegación de la Asociación recurrente tampoco puede asumirse y debe seguir igual suerte que las anteriores. Ciertamente basta con examinar los artículos que menciona la defensa de la Administración del Estado para alcanzar esa conclusión. En modo alguno el Real Decreto impugnado incurre en defecto de ningún tipo cuando no se ocupa de la composición de las Comisiones Nacionales de las Especialidades en Ciencias de la Salud que se distinguen por ser multidisciplinares.

El examen del artículo 28, apartados 1.e) y 2 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias no permite albergar duda de clase alguna acerca de la regulación de la composición de esas Comisiones de Especialidades. El precepto explícita que se creara una Comisión por cada Especialidad, y seguidamente especifica cómo se compondrá la misma, de modo que en el apartado e) de ese número 1 del artículo 28 se dispone que en cada Comisión exista: "Un vocal en representación de la organización colegial correspondiente. Si la especialidad puede ser cursada por distintos titulados, la designación del representante se efectuará de común acuerdo por las corporaciones correspondientes" a lo que añade el número 2 de ese artículo 28 que: "En el caso de especialidades pluridisciplinares, el Gobierno podrá ampliar el número de los vocales previstos en el párrafo b) del apartado anterior, con el fin de asegurar la adecuada representación de los distintos titulados que tengan acceso a la correspondiente especialidad". Párrafo b) que a su vez dispone que en cada Comisión de Especialidad existan: "Cuatro vocales de entre los especialistas de reconocido prestigio que proponga la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud".

En consecuencia nada había de regular el Real Decreto sobre esta cuestión.

SÉPTIMO.- La principal controversia que plantea el recurso es la que reprocha al Real Decreto la no creación de las dos especialidades de Genética Clínica y Hematología de Laboratorio.

Sostiene la demanda sobre este extremo que era oportuno y necesario que el Real Decreto reconociera el derecho de los biólogos a la creación de esas especialidades por razones de interés general. Alega también la vulneración al derecho a la igualdad de los licenciados en biología en relación con las especialidades no creadas de Genética Clínica y Hematología de Laboratorio.

Narra los distintos incumplimientos producidos a lo largo del tiempo en relación con los biólogos y sus especialidades sanitarias, lo que perjudica a los biólogos que trabajan en áreas de la sanidad, y en las que no está regulado el acceso a la especialidad sanitaria. Ese hecho también produce discriminación en relación con las retribuciones que se perciben frente a otros profesionales sanitarios.

Considera que el Real Decreto no aporta ningún avance en la mayor integración de los profesionales sanitarios en lo preventivo y en lo asistencial.

Y añade que el interés público sanitario exige que se creen las especialidades de Genética Clínica y Hematología de Laboratorio para los biólogos. La no creación de esas especialidades produce el incumplimiento de determinadas normas legales como el artículo 56 de la Ley 14/2007, de 3 de julio , de investigación bioética, desoye la moción sobre genética clínica aprobada por el Senado y otras semejantes, y cita el informe de la Unión europea sobre genética clínica. En términos semejantes se refiere a la especialidad de hematología de laboratorio.

Por lo que hace la creación de las dos nuevas especialidades de Genética Clínica y Hematología de Laboratorio manifiesta el Sr. Abogado del Estado que "Según lo previsto en el art. 16 de la Ley de la LOPS , el establecimiento, supresión y cambio de denominación de los títulos de especialista que demande el progreso científico es una competencia del Gobierno, una actuación de política sanitaria que tiene una gran trascendencia tanto desde el punto de vista científico como desde el profesional y organizativo de los servicios de salud, actuación que en ningún caso puede depender de los intereses de una asociación profesional por muy respetable que sea la defensa de los intereses de sus asociados.

Desde este punto de vista, la creación de especialidades sanitarias es un asunto complejo que requiere la existencia de un cuerpo diferenciado de conocimientos científico-técnicos que determine dicha necesidad que, desde luego, no puede justificarse solamente, como pretende la asociación recurrente, en la modalidad en la que se presten los servicios o por la demanda del colectivo que realiza funciones relacionadas con las materias y actividades objeto de las pretendidas especializaciones.

Puede así afirmarse que en la demanda que nos ocupa subyace un concepto equivocado al considerar que la mera realización de actividades relacionadas con la salud, obliga al Gobierno a la creación de nuevos títulos de especialista vinculados a dichas actividades, con figurando las especialidades como una especie de derecho subjetivo totalmente alejado de los principios de interdisciplinariedad y multidisciplinariedad a los que se refiere el art. 4 de la Ley 44/2003 , que obedecen a una configuración mucho más flexible del papel que tienen las distintas especialidades y titulaciones que intervienen en el ámbito sanitario, las cuales no pueden considerarse como compartimentos estancos aislados entre sí.

Con carácter general, la actividad sanitaria es un concepto flexible que debe vincularse a un concepto también amplio y dinámico de la salud que no debe centrarse solamente en las actividades que realizan las profesiones sanitarias que la LOPS considera reguladas. El concepto actual de salud requiere, cada vez más, la participación de todo tipo de profesionales cuyos conocimientos, habilidades y técnicas contribuyen a mejorar la salud de los ciudadanos, sin que ello tenga porqué implicar la creación de nuevos títulos de especialista. A esta realidad se atiene por ejemplo el Real Decreto 1.277/2.003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, al referirse a unidades asistenciales tales como Genética (U.78), Banco de tejidos (U.97), Banco de embriones (U.31), Recuperación de oocitos (U.32), Banco de semen (U.29-con vistas a su utilización en las técnicas de reproducción humana asistida-) etc., en las que el responsable de dichas unidades es un "facultativo" que la norma ni siquiera lo califica de sanitario (ni requiere que sea especialista), precisamente porque es consciente que en estos ámbitos son diversos los titulados que pueden hacerse cargo de las mismas (Biólogos, Químicos, etc.).

Este es el planteamiento que, como se ha dicho antes, también comparte la LOPS en su art. 47.e) y, además, en sus arts. 6.2, 7.2, y 9.1, al respetar las competencias de los distintos titulados, especialistas y profesionales y al referirse a una atención sanitaria integral y multidisciplinaria.

Otro planteamiento erróneo que subyace en la demanda es el de considerar que sólo el título de especialista solucionaría los problemas de sus asociados, olvidando que, aún en el supuesto de que fuera necesaria la especialización, la legislación vigente contempla otras vías como son los Masters Universitarios ( arts. 10 , 15 , 16 y 17 del RD 1.393/2.007, de 29 de octubre , por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales) o en el ámbito de la propia LOPS, a través de los Diplomas de Área de Capacitación Especifica que se configuran como diplomas de alta especialización (arts. 24 y 25), o los diplomas de Acreditación y Acreditación Avanzada (art. 36) que se inscriben en el marco de la formación continuada para acreditar la adquisición de un nivel de formación en un área funcional especifica de una determinada profesión o especialidad.

Por las razones expuestas, no es aceptable el planteamiento monotemático de la recurrente que considera arbitraria la no creación de las especialidades que solicita, cuando, como se ha visto, resulta más que discutible la necesidad de su creación y su propia ubicación en el sistema sanitario y en los más diversos ámbitos en los que pueden desarrollar sus funciones los graduados en Biología con conocimientos, por ejemplo, en Genética (Cuerpos de funcionarios autonómicos y estatales vinculados a las administraciones sanitarias, Administración de Justicia, Institutos de Medicina Legal, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Policía y Guardia Civil..), en los que puede configurarse el biólogo como una categoría más que no tiene porqué tener aparejada el título de especialista.

Finalmente, hay que tener en cuenta que en el ámbito de las instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud es más que habitual la presencia de graduados universitarios sin especialidad, así ocurre, por ejemplo, en el supuesto de los graduados en Enfermería (que también tienen sus propias especialidades), graduados en Fisioterapia, Logopedas, Químicos, Biólogos, Físicos, Ingenieros sin especialidad. Esta situación se incrementará, sin duda, en el futuro si se tiene en cuenta que tanto el Ministerio de Ciencia e Innovación como el de Sanidad y Consumo (hoy, Sanidad y Política Social) y las distintas Administraciones sanitarias consideran fundamental potenciar la investigación en los centros sanitarios, lo que por definición implica su apertura a las distintas titulaciones que pueden intervenir en el amplio y variado mundo de la investigación y su articulación previsible a través, por ejemplo, de Fundaciones y de Institutos de Investigación.

Concluiremos este Fundamento, con una referencia específica a las dos especialidades cuya creación se pretende de adverso (pretensión que, como tenemos dicho, no puede ser acogida por esa Excma. Sala y Sección):

- Especialidad de Genética Clínica. Existe a su respecto un amplio debate en la comunidad científica del que derivará, probablemente, la creación de esta especialidad con carácter Multidisciplinar o, en su caso, su configuración como un área de capacitación específica a la que también podrían acceder los biólogos que ya ostenten una especialidad.

Especialidad de Hematología de Laboratorio. El criterio de la Administración General del Estado demandada es contrario a la creación de una nueva especialidad de hematología de laboratorio pan biólogos al considerarla innecesaria ya que la especialidad médica de Hematología y Hemoterapia (común a 22 Estados miembros de la Unión Europea) cubre con creces las necesidades del sistema sanitario, sin perjuicio de los conocimientos hematológicos que puedan tener otros especialistas, como son los de Análisis Clínicos y Bioquímica Clínica".

Por su parte el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos opone en primer término a la demanda que las omisiones reglamentarias no constituyen vicio de anulabilidad. La misma excepcionalmente se admite en dos supuestos concretos como son cuando la ausencia de previsión reglamentaria supone un incumplimiento de una obligación establecida por la Ley o la Directiva comunitaria que se trata de desarrollar o ejecutar y cuando el silencio del reglamento determina la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al Ordenamiento jurídico.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 19 de noviembre de 2008 en relación con el Real Decreto que reguló el fondo de cohesión sanitaria, y tras extensa mención de la primera de ellas, afirma que no existe disposición alguna que imponga la creación de las especialidades que propugna la Asociación recurrente, y así recuerda que el artículo 16.1 de la Ley 44/2003 otorga la Gobierno la potestad discrecional para crear o establecer los títulos de especialistas, pero no impone un número clausus respecto de las especialidades que se crean. Y a continuación señala que ni el Real Decreto 1.837/2.008 que incorpora la Directiva 2.005/36 de 7 de septiembre de 2.005 y la 2.006/100 imponen las especialidades que pretende el recurrente ni en sus anexos aparecen las mismas.

No existen y esta Sala no puede entrar en esa consideración.

El Real Decreto no discrimina a los biólogos y en el futuro si el Gobierno lo considera oportuno pueden crearse esas especialidades.

En cuanto al Gobierno Balear se manifiesta también en idéntico sentido en cuanto a las peculiaridades de las profesiones sanitarias y al título de especialista como título distinto del de graduado o licenciado.

Refiere ya ciñéndose al supuesto de los biólogos que de acuerdo con el apartado 5 del anexo relativo a las especialidades multidisciplinares los licenciados en biología pueden optar a cinco campos distintos incluidos en el sistema de residencia de modo que los biólogos no han recibido trato discriminatorio.

Esta última cuestión como las anteriores se rechaza. Como afirma la contestación a la demanda de la defensa de la Administración del Estado de acuerdo con lo expuesto en el artículo 16 de la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias "corresponde al Gobierno, a propuesta de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, del Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud y de la organización u organizaciones colegiales que correspondan, el establecimiento de los títulos de Especialistas en Ciencias de la Salud, así como su supresión o cambio de denominación".

Se trata por tanto del ejercicio de una potestad discrecional del Gobierno de la Nación, que podrá atendidas las circunstancias concurrentes y los criterios que busquen satisfacer el interés general, determinar cuando procede establecer un nuevo título de una especialidad, así como su cambio de denominación o su supresión. Es evidente que en este supuesto el Gobierno al dictar el Real Decreto impugnado no estimó conveniente crear esos títulos de las dos especialidades demandadas por la Asociación recurrente.

Como inicialmente expuso la Abogacía del Estado y como en este aspecto del recurso recuerda el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos al citar las sentencias de esta Sala y Sección de 12 y 19 de noviembre de 2.008 "únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )".

Este es el supuesto aquí resuelto. La inactividad del Real Decreto recurrido a la hora de crear las dos especialidades que la Asociación recurrente reivindica, no incure en ninguna ilegalidad porque el Gobierno no haya creado esas dos especialidades al no considerar que existan las circunstancias que así lo exija. Esa inactividad no contradice mandato legal alguno porque la cita que contiene la demanda relativa al incumplimiento de lo establecido en el artículo 56 de la Ley 14/2.007 de 3 de julio, de Investigación biomédica, carece de valor ya que ese precepto relativo a los requisitos de calidad de "todo el proceso de consejo genético y de práctica de análisis genéticos con fines sanitarios deberá ser realizado por personal cualificado y deberá llevarse a cabo en centros acreditados que reúnan los requisitos de calidad que reglamentariamente se establezcan al efecto" en nada afecta a la deseada creación de esa especialidad de Genética Clínica y sin que estas alegaciones sean más dignas que las anteriores para afirmar que exista una obligación que imponga al Gobierno la creación de las dos especialidades demandadas.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en el planteamiento de las pretensiones de las partes.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso núm. 28/2.008 , interpuesto por la representación procesal de la Asociación Española de Biólogos Analistas Clínicos (ASEBAC) contra el Real Decreto 183 de 2.008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada que confirmamos , y todo ello sin hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.