STS, 23 de Enero de 2012

PRIMERO .- La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por Cita Tabacos de Canarias, S.L. (en adelante, «CITA»), frente a la resolución dictada el 14 de septiembre de 2005 por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Esta resolución ratificó en única instancia la liquidación practicada el 16 de julio de 2003 por la Dependencia de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Santa Cruz de Tenerife, en relación con el impuesto sobre el valor añadido de los ejercicios de 1999 y 2000, con un importe de 879.719,93 euros, de los que 784.236,10 correspondían a la cuota y 95.483,83 a los intereses de demora.

El origen de la contienda se encuentra en el acta de inspección A02 70643922, firmada en disconformidad. La Administración tributaria no admitió la deducción del impuesto soportado por «CITA» en concepto de determinados servicios de publicidad y asesoramiento jurídico, que, a juicio de la Inspección, no se habían devengado conforme a derecho, por tratarse de operaciones no sujetas a tributación de conformidad con lo dispuesto en la redacción originaria del artículo 70.Uno.5º.c) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), puesto que se localizaban en la sede del destinatario en Santa Cruz de Tenerife, al carecer la sociedad de establecimiento permanente en territorio de aplicación del impuesto.

La Sala de instancia (FJ 2º), una vez reproducidos los artículos 69.Cinco y 70.Uno.5º.c) de la Ley 37/1992 , afirma a la vista del primer precepto legal que:

[...] es indiscutible que la recurrente cuenta con establecimiento permanente en la Península desde el que se realizaban actuaciones en su representación, encajando tal situación en el concepto de "las agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo" que se expresa en el apartado a) trascrito. [...]

.

Considera la sentencia que la tarea consiste en fijar la interpretación del segundo de los artículos transcritos y en determinar si el receptor de los servicios de publicidad era el establecimiento permanente o la sociedad, llegando a la conclusión de que:

[...] No se trata de determinar quien sea el receptor de los servicios -pues siempre lo será entidad cuya representación ostenta el establecimiento permanente -, ya que tal aspecto no es contemplado en el anterior artículo. Lo que el precepto señala es que se entienden prestados en territorio del Impuesto los servicios cuyo receptor:

1.- radique en el territorio la sede de su actividad, o

2.- tenga establecimiento permanente en el mismo.

En el presente caso la recurrente tiene establecimiento permanente desde el que se contrataron los servicios de publicidad, que además se prestaron en territorio de aplicación del Impuesto, pues la publicidad se desarrolló a nivel nacional. Se cumple por tanto el requisito de sujeción de la operación al Impuesto.

Así las cosas, el motivo de la denegación de la deducción esgrimido por la Administración decae, en cuanto la operación se realiza en territorio sujeto al impuesto y tiene como destinataria una entidad con establecimiento permanente en dicho territorio.

SEGUNDO .- El abogado del Estado preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito registrado el 20 de febrero de 2009, en el que invocó un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

Considera que la sentencia ha infringido los artículos 69.Cinco y 70.Uno.5º.c) de la Ley 37/1992 , en su primera redacción. Explica que, en los términos en que está planteada la cuestión y no existiendo dudas sobre la norma aplicable, el dato relevante consiste en determinar si Comercial, Tabacalera Canarias, S.A., domiciliada en Madrid, es un auténtico establecimiento permanente de «CITA» en el sentido del artículo 69.Tres.a) de la Ley 37/1992 , a cuyo objeto la solución debe venir determinada por el examen de la naturaleza y de la actividad que realiza dicha compañía. Pues bien, el abogado del Estado concluye que la compañía citada en primer lugar no constituye sede de dirección, sucursal, oficina, fábrica, talleres, instalaciones, tiendas, agencia ni representación autorizada para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, esto es, de «CITA», por lo que se le ha de negar la condición de establecimiento permanente. El único supuesto de los enumerados en los que cabría incluirla sería el de agencia o representación para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, pero tal facultad sólo puede entenderse en el ámbito propio de la actividad típica del principal, siendo así que lo único que queda acreditado es que «CITA» actuaba a través de dos personas físicas apoderadas para realizar campañas de publicidad, actividad que, desde luego, no constituye su giro típico y sí mera actuación instrumental, accesoria y no necesaria, por lo que ha de excluirse la condición de establecimiento permanente.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case y revoque la recurrida.

TERCERO .- En auto de 16 de julio de 2009, la Sección Primera de esta Sala , de conformidad con los artículos 86.2.b ), 41.3. y 42.1.a de la Ley 29/1998 , únicamente admitió el recurso en relación con las cuotas relativas a los proveedores "THINK FOR SALE COM. INTE" (ejercicio 1999, cuota de 29.552.739 pesetas) y "DRAFTWORLDWIDE" (ejercicio 2000, cuota de 26.511.443 pesetas), rechazándolo en el resto.

CUARTO .- «CITA» se opuso al recurso mediante escrito registrado el 29 de diciembre de 2009, en el que pidió su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

En primer lugar, imputa a la Administración recurrente el incumplimiento en los escritos de preparación y de interposición de los requisitos formales imprescindibles, puesto que no ha hecho constar ni ha denunciado la existencia de vulneración de derechos legítimos susceptible de producir indefensión. Por lo tanto, concurre, en su opinión, la causa de inadmisibilidad del artículo 93.2.b) de la 29/1998. Considera que también falta en el recurso una crítica razonada de la sentencia impugnada, pretendiéndose más bien un nuevo e improcedente pronunciamiento sobre el fondo. En tercer lugar, como último motivo de rechazo " a limine " de la casación y directamente vinculado con el anterior, considera que la Administración utiliza este recurso extraordinario como una tercera instancia.

Sobre el fondo de la contienda reitera los extremos en los que se planteó el litigio y parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia Nacional, concluyendo que sus razonamientos, que comparte íntegramente, son ajustados a derecho.

QUINTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de 8 de enero de 2010, fijándose al efecto el día 18 de enero de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- El abogado del Estado interpone el presente recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2008 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 606/05 . La Administración tributaria no admitió la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por la entidad recurrente - «CITA»-, domiciliada en Santa Cruz de Tenerife, en concepto de servicios de publicidad y asesoramiento jurídico. La razón de tal decisión, adoptada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 94.Tres de la Ley 37/1992 , radica en que, a juicio de la Inspección, se trataba de operaciones no sujetas al impuesto de conformidad con la redacción originaria del artículo 70.Uno.5º.c) de la citada Ley , ya que debían localizarse en Santa Cruz de Tenerife, al carecer «CITA» de establecimiento permanente en territorio de aplicación del impuesto, pues no cabía atribuir tal condición a Comercial Tabacalera Canarias, S.A., domiciliada en Madrid.

La Audiencia Nacional estimó el recurso contencioso-administrativo, concluyendo que los servicios de publicidad se habían contratado a través de un establecimiento permanente y que tenían como destino la totalidad del territorio peninsular. En coherencia con tal apreciación, anuló la resolución del órgano económico-administrativo de revisión y las liquidaciones practicadas por la Administración tributaria.

El abogado del Estado invoca un único motivo basado en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción , en el que denuncia la infracción de los artículos 69.Cinco y 70.Uno.5º.c) de la Ley 37/1992 , pues considera que la contratación de los servicios de publicidad por «CITA» se llevó a cabo sin la mediación de establecimiento permanente. Sostiene que Comercial Tabacalera Canaria, S.A., no reunía tal condición a los efectos del impuesto sobre el valor añadido; concretamente, no giraba como agencia, sucursal o representación autorizada para contratar en nombre y por cuenta de «CITA». El único dato acreditado es que dicha compañía, establecida en Madrid, actuaba a través de dos personas físicas apoderadas por «CITA» para realizar campañas de publicidad, siendo así que tal ocupación no constituía la actividad típica de la principal sino una mera actuación instrumental, accesoria y no necesaria, circunstancias que excluirían su condición de establecimiento permanente.

SEGUNDO . - Como cuestión preliminar se ha de atender a la solicitud de inadmisión del recurso, deducida por «CITA», pues, si se acepta, sería innecesario abordar el fondo del asunto. Imputa a la Administración, por un lado, el incumplimiento de los requisitos imprescindibles que ha de cumplir el escrito de preparación del recurso de casación, puesto que el abogado del Estado no hizo constar ni denunció la vulneración de derechos legítimos, susceptible de causar indefensión. Por lo tanto, concurriría la causa de inadmisibilidad del artículo 93.2.b) de la Ley 27/1998 . Por otro, achaca al escrito de formalización del recurso la ausencia de toda crítica razonada a la sentencia, pretendiéndose más bien por la Administración recurrente un nuevo e improcedente pronunciamiento sobre el fondo.

En cuanto al primer óbice a la admisión, la jurisprudencia reciente de la Sección Primera de esta Sala [autos de 14 de octubre de 2010 (casaciones 573/10, FFJJ 3º a 6 º, y 951/10 , FFJJ 7º a 9º), 18 de noviembre de 2010 (casación 3461/10 , FFJJ 3º a 6º), 25 de noviembre de 2010 (casación 1886/10 , FFJJ 4º a 7º), 2 de diciembre de 2010 (casación 3852/10 , FFJJ 3º a 6º), 28 de noviembre de 2011 (casación 6369/08 , FJ 2º) entre otros muchos] ha dejado sentando que en el escrito de preparación deben anticiparse los concretos motivos, de entre los previstos en el artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , en que se fundamentará la interposición, con respecto a sentencias procedentes, como la aquí recurrida, de la Audiencia Nacional. Sin embargo, esa misma Sección de admisión estimó suficiente, en la época en la que el presente recurso fue admitido a trámite, la argumentación ofrecida por escritos idénticos al que ahora se cuestiona, presentados también por el abogado del Estado para preparar recursos de casación contra sentencias de la Audiencia Nacional [véanse, por todos, los autos de 28 de mayo de 2009 (casación 906/09, FJ 2º), 18 de junio de 2009 (casación 4389/09, FJ 3º) y 21 de enero de 2010 (casación 2355/09, FJ 2º)]. No puede prosperar, por ello, esta causa de inadmisión.

Añade «CITA» en segundo lugar que, siendo palmaria la falta de fundamento del escrito de interposición, también concurre la causa de inadmisión del artículo 93.2, letra d), de la Ley 29/1998 . Esta alegación tampoco puede acogerse, porque está ausente su presupuesto legitimador: la concurrencia de una manifiesta, clara y evidente carencia de fundamento del recurso. Como hemos dicho, para un caso semejante, en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2010 (casación 3364/2007 FJ 2º), con independencia del criterio que esta Sala manifieste sobre las mismas, las infracciones denunciadas no se presentan como infundadas de manera obvia, diáfana y palmaria. Al contrario, el abogado del Estado cuestiona la aplicación de las normas y la conclusión a la que la Sala de instancia llega para afirmar que se operó en territorio de aplicación del impuesto sobre el valor añadido mediante un establecimiento permanente, razonando adecuadamente esta discrepancia.

TERCERO .- Despejadas las dudas sobre la admisibilidad del presente recurso, debemos examinar el motivo de fondo invocado por la representación de la Administración del Estado, que centra su queja en la, a su juicio, improcedente valoración que la Sala de instancia hace de las condiciones, de los requisitos y, en suma, de la existencia en el caso analizado de un establecimiento permanente radicado en territorio de aplicación del impuesto, a los efectos de admitir la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado en la contratación de servicios de publicidad y asesoramiento jurídico por la entidad actora -«CITA»-, residente en las Islas Canarias.

Dicha compañía auto-liquidó el impuesto sobre el valor añadido de los ejercicios 1999 y 2000 y se dedujo las cuotas soportadas por los servicios de publicidad y asesoramiento legal que se le prestaron, obteniendo cantidades a devolver, que le fueron oportunamente reintegradas. A raíz del acta A02 702643922, firmada en disconformidad el 13 de diciembre de 2002, se aprobó el 16 de julio de 2003 la liquidación que se encuentra en el origen de la contienda, en la que se rechazó aquella deducción, al amparo del artículo 94.Tres de la Ley 37/1992. La Administración tributaria estimó que no se habían devengado las cuotas deducidas, por tratarse de operaciones no sujetas al impuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 70.Uno.5º.c) de la Ley, puesto que las operaciones se localizaban en Santa Cruz de Tenerife, sede de la empresa destinataria, al carecer esta última de un establecimiento permanente en territorio de aplicación del impuesto.

Como hemos recogido en los antecedentes de hecho, la Sala de instancia considera indiscutible que la recurrente cuenta con un establecimiento permanente en la Península, desde el que se contrataron los servicios de publicidad, que además se prestaron en territorio de aplicación del impuesto, pues las campañas se desarrollaron a nivel nacional. Siendo así, estima que la posición de la Administración carece de justificación, pues las operaciones se realizaron en el territorio sujeto al impuesto y tuvieron como destinataria una entidad con establecimiento permanente en el mismo. Las anteriores líneas contienen, en síntesis, toda la fundamentación de la sentencia y, siendo así, hemos de compartir el motivo de queja del abogado del Estado, en la medida en que la Audiencia Nacional no ha abordado la auténtica cuestión de fondo suscitada, limitándose a atribuir la condición de establecimiento permanente de «CITA» a Comercial Tabacalera Canaria, S.A., radicada en Madrid, sin explicar cómo llega a esta conclusión.

CUARTO .- El problema que se debate en esta litis es la determinación del lugar de la realización del hecho imponible en el impuesto sobre el valor añadido y, con ello, si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 84.Dos de la Ley 37/1992 , concurre en «CITA» la condición de sujeto pasivo del impuesto, procediendo la deducción del impuesto que soportó.

Con arreglo al artículo 69 de la Ley, como regla general las prestaciones de servicios se entienden realizadas en el territorio de aplicación del impuesto cuando el prestador tenga en el mismo la sede de su actividad económica (apartado Uno). A tal efecto, el legislador acude, entre otros criterios, al de establecimiento permanente, indicando en el apartado Tres de igual precepto que, cuando se trate de sujetos pasivos que ejercen simultáneamente su actividad en el territorio de aplicación del impuesto y fuera de él, los servicios se entienden prestados en aquel territorio cuando radique en él el establecimiento permanente desde el que se realice la prestación. El apartado Cinco recoge por su parte el concepto general de establecimiento permanente, indicando, a título de ejemplo, aquellas instalaciones que tienen tal consideración ex lege. Este artículo es transposición del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie L, nº 145 de 1977, p. 1).

Frente a la regla general del lugar de prestación de servicios, el artículo 70 contiene una serie de excepciones que la hacen inaplicable, fijando, mediante un giro de ciento ochenta grados en la perspectiva, la regla inversa: se entiende realizado el hecho imponible en el lugar de recepción de los servicios, no en el de su prestación. Por consiguiente, en estos casos, el criterio de aplicación territorial del impuesto está condicionado por el lugar en que el destinatario de los servicios tenga la sede de su actividad económica, su domicilio o un establecimiento permanente. Una de estas excepciones está expresamente contemplada para los servicios de publicidad en el artículo 70.Uno. 5º.c) de la Ley del impuesto.

Fácilmente se colige la trascendencia que tiene para zanjar el debate litigioso la cuestión de si «CITA» contaba con un establecimiento permanente en el territorio de aplicación del impuesto sobre el valor añadido en los ejercicios 1999 y 2000, a los que se refieren las liquidaciones discutidas y así poder concluir si era sujeto pasivo del citado tributo y, si por consiguiente, tenía derecho a deducir las cuotas soportadas.

Como ya hemos anticipado, la sentencia de instancia no explica cómo llegó a la conclusión de que, efectivamente, «CITA», entidad domiciliada en Canarias, operó en territorio de aplicación del impuesto a través de un establecimiento permanente y así pudo deducirse el impuesto soportado en la contratación de los servicios de publicidad. Sobre este punto se centra el motivo de queja del abogado del Estado.

QUINTO .- Debemos comenzar por fijar los requisitos legales que deben concurrir para que pueda hablarse de la existencia de un establecimiento permanente a los efectos del impuesto sobre el valor añadido. A tal fin, no sólo se ha de atender a los preceptos legales ya aludidos en los anteriores fundamentos, sino al alcance con el que tal concepto, el de "establecimiento permanente", ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A diferencia de lo que ocurre con las sociedades filiales, los establecimientos permanentes carecen de personalidad jurídica y están íntegramente controlados por las entidades de las que dependan. En el caso de aquellas primeras, con personalidad jurídica propia e independiente, serían ellas las que tendrían la consideración de sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido, y no las compañías matrices, que, para alcanzar tal condición han de actuar, no a través de filiales, sino de establecimientos permanentes radicados en el territorio de aplicación del impuesto sobre el valor añadido. Bien es cierto que el propio Tribunal de Justicia, en su sentencia de 20 de febrero de 1997, DFDS (asunto C-260/95 , apartado 29), ha asimilado la condición de filial a la de establecimiento permanente en los casos en los que esté controlada en su integridad por la matriz de la que es totalmente dependiente, actuando como simple auxiliar.

Según hemos recordado recientemente en nuestra sentencia de 26 de diciembre de 2011 (casación 194 / 09, FJ 2º), la existencia de un establecimiento permanente requiere un lugar fijo de negocio. Se exige, por ello, una vinculación física con el territorio de aplicación del impuesto, que ha de tener un grado suficiente de permanencia, a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [véase, por todas, la sentencia de 28 de junio de 2007, Planzer Luxembourg (asunto C-73/06 , apartado 54)].

Pese a que de los artículos 70 y 84 de la Ley 37/1992 , en la redacción aplicable al supuesto que nos ocupa, no se obtenía claramente esa exigencia, el Tribunal de Justicia fue siempre tajante al respecto. En la sentencia de 4 de julio de 1985, Berkholz (asunto 168/84 , apartados 18 y 19), puntualizó que del contexto de los conceptos utilizados por el artículo 9 de la Sexta Directiva y de su finalidad se deduce que la atribución de una prestación de servicios a un establecimiento distinto de la sede sólo se tiene en cuenta si tal establecimiento ofrece una consistencia mínima, por la integración permanente de medios humanos y técnicos necesarios para las prestaciones. Sólo cabe calificar como establecimiento permanente, a efectos de la disposición citada, las instalaciones que supongan una integración permanente de medios humanos y técnicos necesarios para prestar los servicios de que se trate y siempre y cuando tales servicios no puedan atribuirse de modo apropiado a la sede de la actividad económica del prestador. La reforma llevada a cabo por la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria (BOE de 2 de marzo), introdujo este requisito en el artículo 84.Dos de la Ley 37/1992 , al exigir que el establecimiento permanente intervenga en la entrega de bienes o prestación de servicio, considerando que tal tiene lugar cuando «ordene sus factores de producción materiales y humanos o uno de ellos con la finalidad de realizar cada una de ellas».

No pretendemos la aplicación de una norma que no estaba vigente al tiempo de los acontecimientos enjuiciados, sólo poner de manifiesto que la realidad operativa del establecimiento permanente era ya un presupuesto exigido por la jurisprudencia comunitaria. Este extremo tiene que ser tenido en cuenta por esta Sala en el análisis de la controversia enjuiciada.

También es necesario que la prestación de servicios se efectúe en beneficio del establecimiento permanente, como se puso de manifiesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 16 de septiembre de 1997, Von Hoffmann (asunto C-145/96 , apartado 6), en relación con servicios de asesoría jurídica, económica y técnica. Precisó que se consideran realizados en el lugar en el que el beneficiario ejerza su actividad, siempre que éste sea un empresario. Si una de las citadas prestaciones se efectúa en beneficio del establecimiento permanente de una empresa, la prestación se estima llevada a cabo en el lugar de este establecimiento.

A la luz de los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, para que se pueda hablar de un establecimiento permanente a los efectos del impuesto sobre el valor añadido, son necesarios los siguientes requisitos:

(a) La existencia de un lugar fijo de negocio que determine la vinculación con el territorio.

(b) Que no se trate de una sociedad filial con personalidad jurídica propia, salvo en los casos de compañías totalmente dominadas por la matriz y que actúen como entidades auxiliares.

(c) Que tenga una consistencia mínima, por la integración permanente de medios humanos y técnicos necesarios para las prestaciones.

(d) Que la prestación del servicio se efectúe en beneficio del establecimiento permanente.

SEXTO .- Nos queda comprobar si estos requisitos son predicables de la realidad jurídica sometida a examen por la sentencia de instancia.

Con tal designio, nos vemos obligados a acudir al expediente administrativo, para integrar los hechos, tal y como nos autoriza el artículo 88.3 de la Ley de esta jurisdicción , puesto que la sentencia impugnada nada dice a lo largo de sus fundamentos sobre los extremos fácticos en los que se sustentan sus razonamientos y conclusiones.

(a) Podemos comenzar precisando que «CITA» era la empresa dominante del grupo 70/1999, a la que pertenecían, entre otras, Comercial Tabaquera Canaria, S.A.

(b) En el local que esta última entidad tenía en la calle Princesa numero 25 de Madrid, como reconoció la propia «CITA», no había trabajadores, empleados o personal adscrito; pese a ello, figuraba como destinatario en la emisión de facturación de los servicios prestados.

(c) Para acreditar la existencia de una representación de «CITA» en el territorio de aplicación del impuesto, se aportaron los apoderamientos conferidos a don Apolonio y don Carlos , otorgados el 19 de febrero de 1999.

(d) Estos poderes, incorporados al expediente administrativo, tenían carácter limitado, restringiendo facultades para atender las mínimas necesidades de gestión ordinaria de «CITA» en relación a la administración de propiedades inmobiliarias, representación en juicio y ante las diversas Administraciones.

(e) Los dos apoderados formaban parte de la plantilla de empleados de Comercial Tabaquera Canaria, S.A. No consta que percibieran retribución o contraprestación económica alguna de «CITA».

(f) La gestión de los servicios de publicidad contratados la llevó a cabo Comercial Tabaquera Canaria, S.A., dedicada, entre otras actividades, a la publicidad y la promoción de los productos de «CITA». Esos servicios se facturaban a la empresa matriz, domiciliada en Santa Cruz de Tenerife, repercutiendo el impuesto general indirecto canario.

(e) Los servicios de publicidad fueron prestados directamente a «CITA», que resultó ser su destinataria y beneficiaria directa.

Los anteriores extremos nos conducen a conclusión distinta de la sentada por la sentencia de instancia. Al contrario de lo que se afirma en ella, no concurren los elementos necesarios para concluir que «CITA» actuara en territorio de aplicación del impuesto mediante establecimiento permanente. De entrada, los apoderados no lo eran para su actividad habitual, sino para otros menesteres menores o meramente auxiliares. En segundo término, no había un lugar fijo de negocio que determinara la vinculación con el territorio. En tercer lugar, el supuesto establecimiento carecía de una consistencia mínima mediante la integración permanente de medios humanos y técnicos necesarios para las prestaciones. Finalmente, y como lógica consecuencia de lo anterior, la destinataria o beneficiaria de los servicios de publicidad era directamente la sociedad domiciliada fuera del ámbito territorial de aplicación del impuesto, lo que no podía ser de otro modo ante la ausencia real de establecimiento permanente en la península.

Las razones esgrimidas por la recurrente en la demanda no obstan a la anterior conclusión. La circunstancia de que las entidades contratantes considerasen que «CITA» operaba mediante establecimiento permanente no significa que realmente existiera tal estructura, simplemente confirma que por parte de dicha sociedad se creó la apariencia de que actuaba mediante un establecimiento de esa índole. La remisión de los presupuestos, facturas o contratos a Comercial Tabaquera Canaria, S.A., sólo confirma que no medió la intervención de establecimiento permanente, sino que se utilizaba una empresa del grupo y, por lo tanto, a una sociedad con personalidad jurídica propia para la gestión de los contratos de publicidad que había suscrito la matriz. No debemos olvidar que «CITA» era la destinataria de los servicios de publicidad, lo que corrobora que no hubo mediación de establecimiento permanente.

Los anteriores razonamientos impiden la aplicación de la regla especial contenida en el articulo 70.Uno.5º.c) de la Ley 37/1992 , con independencia de que la publicidad estuviera destinada a consumidores o al público dentro del territorio de aplicación del impuesto, como afirma la sentencia de instancia, puesto que tal criterio es irrelevante, siendo el dato decisivo la existencia de una actividad llevada a cabo, recibida o destinada a un establecimiento permanente residenciado en la península.

SÉPTIMO .- Resumiendo, procede acoger el recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado y casar la sentencia de instancia. Resolviendo el debate en los términos suscitados, tal y como nos impone el artículo 95.2.d) de la Ley 29/1998 , desestimamos el recurso contencioso-administrativo 606/05 instado por «CITA» ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

OCTAVO . - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta jurisdicción , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la tramitación de este recurso de casación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

1. ) Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2008 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 606/05 , que casamos y anulamos.

2. ) Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Cita Tabacos de Canarias, S.L., frente a la resolución dictada el 14 de septiembre de 2005 por el Tribunal Económico Administrativo Central, que ratificó la liquidación practicada el 16 de julio de 2003 por la Dependencia de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Santa Cruz de Tenerife, en relación con el impuesto sobre el valor añadido de los ejercicios de 1999 y 2000.

3. ) No hacemos un especial pronunciamiento sobre las costas, tanto las causadas en la instancia como en esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.