SAP Santa Cruz de Tenerife 359/2011, 27 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 359/2011 |
| Fecha | 27 Julio 2011 |
SENTENCIA
Rollo no60/2011
Autos no 568/2009
Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA
Magistrados:
D. EUGENIO DOBARRO RAMOS
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de Julio de dos mil once
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 568/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Da Bibiana, representada por la Procuradora Da. Pilar Fernández de Misa, y asistida por el Letrado D. Cristobal Corrales Rolo, contra D. Secundino, representado por la Procuradora Da. Pilar Fernández de Misa, y asistido por el Letrado D. Enrique Martínez, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 24 de Junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mouton, en nombre y representación de D.a Bibiana, contra D . Secundino, y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas :
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- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija habida del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo
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- Se atribuye a la progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,
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- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 380 #, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha suma será elevada al importe de 480 # mensuales para el caso de que la vivienda hogar conyugal sea finalmente perdida en la ejecución hipotecaria, más abono por mitad de gastos extraordinarios Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulandose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de Julio de 2011.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En el presente procedimiento el recurso interpuesto por el demandado se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud articulada por el recurrente relativa al establecimiento de un régimen de custodia compartida de la hija menor de los litigantes, pronunciamiento contra el que se alza el demandado para insistir en la conveniencia de dicho régimen.
En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, y por tanto, tampoco si no se estimase procedente el establecimiento del régimen de custodia compartida, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.
El régimen de custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del art. 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala.
En el caso sometido a revisión no se acredita que únicamente de esta forma se proteja adecuadamente el interés superior de la menor como exige el apartado 8 del art. 92 citado, y por el contrario sucede que en este caso sí se acredita, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, que el desarrollo integral de la menor tiene lugar adecuadamente con la madre, lo que se primordial, y, aparte del obstáculo que supone para el desarrollo del régimen propuesto por el recurrente la evidente incomunicación de los progenitores, por encima de cualquier consideración, existe un obstáculo a la pretensión del recurrente por terminante disposición de la ley, referido exclusivamente al régimen de guarda y custodia compartida, y es que no se cumple el requisito exigido por el art. 92.8 del Código Civil de que haya informe favorable del Ministerio Fiscal en el supuesto como el presente en el que no se solicita por los dos progenitores de mutuo acuerdo, ya que el hecho es que en el juicio informó en contra al respecto, lo que es decisivo, y pide la confirmación de la sentencia recurrida, pues el requisito está expresamente obligado para el supuesto en que sólo se insta por una de las partes dicho régimen o no sobreviene acuerdo de los padres sobre el mismo, y se ha de significar que el informe favorable del fiscal constituye no un simple, aunque preceptivo, trámite exigido por el art. 92.8 del Código Civil, sino un acto de intervención en el proceso de especial relevancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el Ministerio Público intervenga en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, lo que es conforme con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley que el art. 124.1 CE le encomienda, como también se dispone en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 LOPJ . Por tanto, esta intervención se produce de forma imparcial (arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor) ( STC de 30-1-2006 ).
Por tanto, no hay motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular y huelga entrar en más planteamientos referidos a una medida que por cierto la propia ley califica de excepcional si no hay acuerdo de los padres, de manera que en este caso es lo procedente seguir con el régimen establecido por la...
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