SAP Barcelona 83/2011, 15 de Julio de 2011
| Ponente | JESUS NAVARRO MORALES |
| ECLI | ES:APB:2011:8807 |
| Número de Recurso | 12/2010 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 83/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo Procedimiento Ordinario nº 12/10-B
Sumario num. 2/10
Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de LLobregat
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.
D. Jesús Navarro Morales
D. José María Torras Coll
D. Adrià Rodes Mateu
En la ciudad de Barcelona, a quince de julio del año dos mil once.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 12/10-B, procedente de Sumario num. 2/10, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, seguidas por el delito continuado de ABUSOS SEXUALES contra el acusado Benigno, nacido el día 8 de abril de 1.979 en Perú, hijo de Santos y de Juana, con Pasaporte de Perú num. NUM000, vecino de Hospitales de Llobregat, con domicilio en calle DIRECCION000 num. NUM001 - NUM002, NUM003, NUM004, de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Han comparecido la Fiscal Dª Ana María Torres Hug y la letrado Dª Yolanda Quilez Olmedo en defensa del acusado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día doce de Julio actual se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1 y 182.1 del Código Penal, solicitando se le impusiera al acusado la pena de SIETE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si lo tuviera y condena en costas, sin que proceda la sustitución por expulsión del territorio nacional, así como la pena de prohibición de acercarse a la víctima, su domicilio, su lugar de trabajo o estudios o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre aunque fuere de modo accidental, y a una distancia inferior a mil metros por tiempo superior en ocho años a la de prisión, conforme al art. 57.1 en relación con el art. 48 del Código Penal
, interesando asimismo se le impusiera al acusado la pena accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio o forma con la víctima por el mismo tiempo de ocho años superior a la pena de prisión. Solicitó igualmente que indemnice al legal representante del menor Maximo en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales sufridos, con mas sus intereses legales, así como al pago de las costas procesales causadas.
Por su parte, la defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así se declara que el día 16 de agosto de 2.009, alrededor de las 19'30 horas, el acusado Benigno (mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación ilegal en España) se encontraba en el locutorio sito en la calle Font num. 88 de la localidad de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), donde también se encontraba usando un ordenador el menor de edad Maximo, nacido el día 15 de marzo de 1.994 y que, por tanto, contaba con 15 años de edad en esa fecha, y en esa situación, actuando el acusado con ánimo libidinoso y para satisfacer sus instintos sexuales, se sentó junto al referido joven y empezó a tocarle en la zona genital por encima del pantalón, a la vez que le decía "¿lo quieres hacer?" a lo que el menor le dijo que no, a pesar de lo cual el acusado bajó la cremallera del pantalón del menor y continuó con los tocamientos en la zona genital por encima de la ropa interior en un primer momento y a continuación directamente por debajo de la ropa, haciéndolo durante varios minutos, hasta que finalmente, el menor, paralizado por la situación, corrió la silla en la que estaba sentado hacia atrás, momento en el que el acusado se marchó del lugar, sin que conste suficientemente probado que el acusado realizase una felación al menor.
No queda acreditado que el referido menor, a raíz de esos hechos, sufriera lesión física o psicológica alguna.
De la calificación jurídica de los hechos.
A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 del Código Penal .
Se considera perpetrado ese delito del art. 181.1 porque, como más adelante se acreditará, se reputa probado que el acusado, sin hacer uso de violencia o intimidación y sin el consentimiento del menor, realizó a éste tocamientos en la zona genital con ánimo libidinoso.
Concurren así en su reprochado proceder todos y cada uno de los requisitos de ese tipo penal, en cuanto que: I) El acusado realiza actos de innegable carácter lúbrico; II) Existe ausencia de consentimiento válido del menor, que contaba en aquella fecha con la edad de quince años y se negó abiertamente a los tocamientos y, III) Se ejecutan aquellos actos sin violencia ni intimidación.
Entendemos no concurrente, sin embargo, el subtipo agravado previsto en el art. 182.1 del C. Penal -en la redacción vigente al tiempo de los hechos-, al no haberse_probado, como mas adelante se razonará, que haya existido acceso carnal alguno o introducción de miembros corporales u objetos por las vías corporales que se expresan en ese artículo y del que haya sido víctima el menor, siendo de destacar en este punto además que, según las conclusiones de la Acusación, la felación se la habría realizado el acusado al menor y no al revés, por lo que difícilmente, de haber tenido lugar el succionamiento del pene del menor, podría encontrar ese hecho encaje típico en ese subtipo agravado.
De la valoración de la prueba.
La tarea de juzgar resulta especialmente compleja cuando la única prueba existente a cerca de los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado. Tal dificultad es aun mayor si cabe, cuando la víctima es una menor de edad y la prueba de descargo procede únicamente de la declaración del acusado.
Acerca de tal cuestión, habremos de hacer una breve referencia a los requisitos que nuestra jurisprudencia establece que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por si sola prueba de cargo.
El T.S. ha tenido ocasión de analizar reiteradamente supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada. En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aun más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de tanta gravedad como el que nos ocupa.
El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, señalando al propio tiempo la aptitud de la declaración testifical de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia y así, la S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre, proclamará que "En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000 ), 313/2.002, 224/2.005 ), como del Tribunal Constitucional ( S. 173/90 y 229/91 ).
Esa misma calendada Sentencia, reiterando la doctrina sentada en la STS 30-1-99, no duda en destacar que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.
Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.
También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por ejemplo S. de 29-12-97 que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de...
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