SAP Barcelona 709/2011, 15 de Julio de 2011
| Ponente | JOSE ANTONIO GIL HEREDIA |
| ECLI | ES:APB:2011:8058 |
| Número de Recurso | 78/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 709/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima Penal
Procedimiento Abreviado nº 78/10
Diligencias previas nº 5455/2007
Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Iltmos. Sres.:
D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
D. SANTIAGO VIDAL MARSAL
D. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA
Barcelona, a 15 julio de 2011.
VISTA en juicio oral y público ante la sección 10ª de esta Audiencia provincial de Barcelona, la presente causa tramitada por el procedimiento abreviado nº 78/10 y seguido por delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de de estafa contra el acusado Jorge, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el día 17/1/1957, en Buenos Aires (Argentina), sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el letrado Sr. Jorge Bergada Redondo y representado por la procuradora Sra. Beatriz Aizpún Sardá. Son parte acusadoras el Ministerio Fiscal y ha comparecido en ejercicio de la acusación particular el Institut Català de la Salut, defendido por el letrado Sr. Joan A. Segarra Sarries, en sustitución de Oscar y representado por el procurador Sr. Alfredo Martínez Sánchez. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA, quien expresa la decisión del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
El presente procedimiento se incoó en fecha 23.12.04 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, en virtud de denuncia presentada por el Ministerio Fiscal en fecha 21.12.2004 . Tras los correspondientes trámites de instrucción se otorgó el preceptivo traslado a las acusaciones pública y particular a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. En dicho trámite, habiéndose presentado escrito acusatorio tan solo por la acusación particular, se acordó la apertura de juicio oral contra el acusado, por lo que, conferido nuevo traslado al Ministerio Fiscal éste consignó escrito absolutorio a favor del mismo. Evacuado el correspondiente traslado a la representación procesal del acusado para que, a su vez, formalizara escrito de defensa, en fecha 18.1.11 se recibieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, para la convocatoria y celebración del juicio.
Por auto de 28 de abril de 2011 se admitieron las pruebas propuestas por las partes y, finalmente, por el Secretario judicial se señaló el pasado día 22.6.11 para la celebración del juicio oral.
Practicada la prueba el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales absolutorias adhiriéndose al escrito acusatorio, si bien tan solo en cuanto a lo que hace a calificar definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de los artículos 390.1 y 2 Cp en relación con el art. 390 y 74 Cp interesando la aplicación de las penas al acusado de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de de 6 meses con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo su tesis absolutoria respecto del delito de estafa imputado por la acusación particular. Esta última elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad ya definido en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1 y 4 Cp interesando la aplicación de la pena de 5 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación para ejercer en la Sanidad Pública por un periodo de 6 años; interesando asimismo la condena a una responsabilidad civil de 16.840,24 euros a indemnizar al Institut Català de la Salut e intereses legales.
La Defensa del acusado mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, todos los testigos propuestos y no renunciados y la prueba documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.
HECHOS PROBADOS
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) .- Se declara expresamente probado que el acusado Jorge mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, que presta sus servicios como enfermero en la sección de Reumatología del Hospital de la Vall d'Hebron, en Barcelona, durante el horario de mañana entre las 8 y 15 horas, compatibilizaba dichos servicios durante el horario de tarde, regentando la ortopedia ORTOCAT, situada en la C/ Londres núm. 28 de Barcelona, ubicada junto a la consulta privada de varios médicos que también ejercen en el denominado hospital, los que remitían, además de otros especialistas en traumatología de otras consultas, a la ortopedia del acusado, numerosos pacientes para que le fueren dispensados los artículos ortopédicos recetados.
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).- Entre el periodo comprendido entre finales del año 2003 y hasta el mes de abril de 2004, fecha en la que el acusado cerró su establecimiento de ortopedia, varios pacientes fueron derivados de las consultas privadas de dichos médicos al centro hospitalario Hospital de la Vall d'Hebron, donde les eran expedidos las correspondientes autorizaciones del servicio público sanitario, como prescripción del artículo de ortopedia que precisaba el paciente, expedición que efectuaba el acusado, bajo la autorización y supervisión de cada uno de los médicos, si bien, en numerosas ocasiones, siendo rellenado el documento autorización de prescripción de artículos ortopédicos (PAO) por el acusado, a presentar ante la inspección del Institut Català de la Salut (ICS), con expresa autorización en todo momento de los referidos doctores, como así para el estampado en el documento del sello público que, como facultativos, los respectivos doctores cedían al acusado para dicho uso.
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).- No consta acreditado que el acusado, aprovechando su condición de enfermero del Hospital de la Vall d'Hebron, incorporara a los documentos PAO un número de historial ficticio de los pacientes, a fin de lograr un documento fraudulento para la correspondiente autorización de la inspección competente del Servei Català de la Salut, y en perjuicio de esta, para el copago de la cuantía correspondiente a cada prescripción emitida por los médicos, los cuales fueron autorizados también por la correspondiente autoridad del referido hospital.
No consta acreditado que el acusado, aprovechando dicha condición de confianza concedida por los referidos facultativos, expendiera dichas peticiones en seis casos facturando y cobrando la subvención de las mismas sin hacer entrega de la ortopedia a ningún paciente. Tampoco se ha acreditado en el plenario que el acusado entregase a los pacientes un producto estándar en lugar de uno concebido a medida para el paciente ni que, con ello, causase un perjuicio a la entidad pública subvencionadora.
Inicialmente debe hacerse referencia obligada al auto de apertura del juicio oral, de fecha 31 de mayo de 2010, dictada por el juez de instrucción, en cuya parte dispositiva se apertura juicio oral tan solo por el delito de falsedad, que no por el de estafa. No obstante, a la vista de todo lo actuado, no tan solo al no efectuarse alegaciones por la defensa en cuanto al mantenimiento de la imputación por la acusación particular por ambos delitos, sino también de los propios argumentos de defensa y acusación debatidos a lo largo de todo el plenario, como es de ver en acta levantada a tal efecto por el Secretario Judicial y registro DVD, no planteándose las partes la cuestión, sino más bien al contrario, girando la misma, al respecto de la comisión del presunto delito de estafa y diferenciación con otras figuras delictiva, como luego se verá. Debe entrarse, por tanto, en el fondo del asunto por ambos delitos por los que se acusa. Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos ni del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.4 del Cp, ni tampoco del delito de falsedad del art. 390 en relación con el 392 Cp .
Comenzando por el delito de estafa, ya desde el momento en que por el Juzgado de Instrucción se decidió el sobreseimiento libre de la causa, siendo posteriormente revocado en apelación por esta Audiencia Provincial, Sección 7ª, se discutió la posible calificación de los hechos bajo la tipificación del fraude de subvenciones, tipo previsto en el art. 308 del Cp, circunstancia defendida por el Ministerio Fiscal en su escrito de petición de sobreseimiento. Respecto de esto, también el letrado de la acusación particular insistió en la diferenciación del tipo con el de estafa, no solamente ante la evidencia, en el primero de los casos, de que la conducta resultaría atípica, al no ser la supuesta cantidad defraudada superior a la exigida por el tipo (con la última reforma aplicable la de 120.000 euros de defraudación) sino defendiendo que la conducta del acusado es típica del delito de estafa, en este caso, bajo la circunstancia 4ª del anterior redactado del art. 250 Cp, esto es, abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
En el delito previsto en el artículo 308 Cp se protege el interés de la Administración de destinar al fin programado los fondos concedidos exclusivamente para ese fin. Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2006, en los delitos contra la Hacienda Pública el legislador ha introducido una cuantificación del daño determinante de la relevancia penal del hecho al condicionar la punibilidad mediante un límite mínimo del perjuicio que el mismo debe haber causado.
Los elementos de los dos tipos establecidos en el artículo 308 Cp...
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