SAP Alicante 341/2011, 15 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 341/2011 |
| Fecha | 15 Julio 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 479/10
Juzgado de Primera Instancia nº 4 Orihuela
Autos de Juicio Verbal nº 862/08
SENTENCIA Nº 341/11
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la Ciudad de Elche, a quince de julio de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 862/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Cristina, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. Germán Escudero, y como apelada la parte demandante D. Germán, representada por el Procurador Sr. Martinez Hurtado y defendida por el Letrado Sr. Mateo Aparicio.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 862/08, se dictó sentencia con fecha 11/1/10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Amorós Lorente en nombre y representación de
D. Germán frente a Doña Cristina, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en Orihuela (Alicante), partida municipal de Correntias Altas, BARRIO000 núm. NUM000, e inscrito en el Registro de la Propiedad de Orihuela nº 1, finca registral núm. NUM001, con referencia catastral nº NUM002, y debo condenar y condeno a la demandada a dejar libre, vacuo y a libre disposición del actor dicha vivienda, dejándola libre de moradores y a disposición de su propietario, con apercibimiento de lanzamiento que tendrá lugar el día 8 de abril de 2010, a las 09:45 horas, sino se desaloja voluntariamente antes de la fecha indicada, siempre y cuando el demandante lo solicite en la correspondiente demanda ejecutiva. Con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 479/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/7/11. TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Frente a la sentencia de instancia que estima la acción de desahucio por precario planteada por el demandante, siguiéndose los trámites del juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC, se alza en apelación la parte demandada, interesando: 1º se acuerde la nulidad del procedimiento y se retrotraigan las actuaciones al momento en que se cometió alguna de las causas de nulidad alegadas, en concreto la desestimación de la citación a juicio de los testigos propuestos para que sea valorada en su integridad la prueba propuesta, o bien el acto de la desestimación de la intervención de los mismos en juicio; 2º subsidiariamente se anule la sentencia o se desestime la demanda por la existencia de una cuestión compleja no considerada y debidamente alegada respecto de la propiedad de la finca en cuestión, que ha de ser resuelta en juicio ordinario, con las debidas garantías procesales; 3º subsidiariamente se desestime la demanda por no considerar probada la existencia de la cesión en precario, base indispensable de la acción ejercitada.
Para resolver el presente recurso debemos partir de que efectivamente estamos ante una acción de recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario del art. 250.1.2º de la LEC, a tramitar a través del juicio verbal; en el que el demandante Sr. Germán alega ser propietario de la vivienda en cuestión en virtud de escritura pública de compraventa suscrita por la demandada y su esposo en 1999 e inscrita en aquellas fechas en el Registro de la Propiedad; manteniendo la demandada la ocupación de dicha vivienda, pues así fue en su día solicitado por el esposo de la demandada al padre del demandante, que fue quien negoció la compraventa.
La hoy demandada interpuso contra el hoy demandante procedimiento ordinario nº 813/05 en el que se interesaba la inexistencia de la referida compraventa por falta de uno de sus requisitos fundamentales, esto es, como señala el Auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2009, que inadmite el recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sección dictada en aquel procedimiento, "acción declarativa de inexistencia contractual", siendo por tanto lo discutido la validez o eficacia, respecto de la propiedad de la finca, del contrato celebrado con fecha 24 de septiembre de 1999.
Por sentencia de esta Sección nº 539/07 de fecha 12 de noviembre de 2007 (Rollo de apelación 851/07 ) y tras analizar todas las pruebas practicadas en aquel procedimiento, se desestimaron las pretensiones de la parte actora hoy demandada.
Frente a la acción aquí ejercitada, la demandada y su hija, por escrito fechado el día 18 de junio de 2009 que tuvo entrada en los Juzgados el día 19 de junio, formuló demanda reconvencional en la que solicitaban se "declare que el título que aporta el actor obedece a una compraventa inexistente respecto de la vivienda a que se refiere la demanda por falta de la voluntad de vender dicho inmueble por quienes comparecieron como vendedores de otros bienes o bien por la correlativa ausencia de voluntad de comprar por parte del demandante la vivienda objeto del pleito y en consecuencia faltando uno u otro de los consentimientos, la inexistencia de contrato de compraventa alguno respecto de dicho inmueble; o subsidiariamente se declare que el título que presenta el actor se refiere, erróneo o no en cuanto a la descripción y lindes de la vivienda, solo puede obedecer a otra vivienda que si que se vendió enclavada en una de las fincas rústicas."
Por providencia de fecha 25 de junio de 2009, no se admitió a trámite dicha reconvención, conforme al art. 438.1 de la LEC, al establecer que no se admitirá a trámite la reconvención cuando determine la improcedencia del juicio verbal, además de que lo solicitado en vía reconvencional goza de los efectos de la cosa juzgada, ya que dicha cuestión se solventó en el juicio ordinario 813/05. Frente a dicha resolución, no interpuso el apelante recurso de reposición, limitándose a formular protesta en escrito de fecha de entrada 26 de junio de 2009.
Siendo que alega el apelante como infringido el art. 438 de la LEC, lo que le ha originado indefensión; debemos señalar que el art. 459 de la LEC dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Así mismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello." Es cierto que en el presente caso la providencia dictada por la juzgadora de instancia no indica que resolución procede contra la misma, pero tampoco podemos olvidar que la apelante demandante de reconvención, acudía al proceso asistida de letrado, por lo que no puede alegar ignorancia en el recurso a interponer contra la misma que no era otro que el de reposición, por lo que no interpuesto el mismo, no procede traer ahora en la alzada la pretendida nulidad por infracción de un precepto legal no oportunamente denunciado a través de la interposición del pertinente recurso.
En cualquier caso, no se ha infringido dicho precepto, puesto que si bien es cierto que como refiere el apelante las sentencias que se dictan en los procedimientos de recuperación de una finca cedida en precario producen los efectos de la cosa juzgada, por lo que no es aplicable el párrafo primero del art. 438.1 de la LEC, si resulta de aplicación el párrafo segundo relativo a los demás juicios verbales en que la sentencia si produzca efectos de cosa juzgada, respecto de los que el citado precepto permite la reconvención siempre que "no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal" Y en el presente caso, como acertadamente concluyó la juzgadora de instancia las pretensiones deducidas por la apelante en la reconvención propias del procedimiento ordinario, determinaban la improcedencia del juicio verbal, de ahí que la misma no pudiese admitirse a trámite. Sin perjuicio de que el hecho de que no proceda la admisión de la demanda reconvencional, impida que se pueda entrar a conocer de las causas de oposición planteadas.
Interesa igualmente la apelante, se acuerde la nulidad del procedimiento y se retrotraigan las actuaciones al momento en que se cometió alguna de las causas de nulidad alegadas, en concreto la desestimación de la citación a juicio de los testigos propuestos para que sea valorada en su integridad la prueba propuesta, o bien el acto de la desestimación de la intervención de los mismos en juicio. Es cierto que dicha prueba fue propuesta por escrito de fecha de entrada 25 de marzo de 2009 y estimada respecto de algunos testigos y desestimada respecto de los testigos D. Diego (Notario autorizante de la escritura pública) y D. Jacobo (perito...
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