STSJ Cataluña 5293/2011, 22 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5293/2011 |
| Fecha | 22 Julio 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0010097
CR
ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO
ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 22 de julio de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5293/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por Agustina frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 13 de noviembre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 343/2009 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.
Con fecha 1 de abril de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda formulada por Dña Agustina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones formuladas en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º) La demandante, nacida el 13-7-48, acredita 1727 días de cotización al SOVI, incluidos 204 asimilados por pagas extras, según detalle que consta en el hecho 3º de la resolución del INSS de 17-2-09, obrante a los folios 6-7 (entre otros), que se da aquí por reproducido, siendo su profesión operaria especialista en industria metalgráfica.
-
) La demandante tiene tres hijos de su matrimonio con D. Sebastián, Julián, Israel y Manuel, nacidos el 1-9-72, el 23-1-77 y el 7-6-78, respectivamente. 3º) Solicitó la pensión de vejez por invalidez SOVI el 9-12-08, tramitándose al efecto el preceptivo expediente administrativo, en el que recayó resolución de 101208 por la que se acordó denegar la misma por no reunir el periodo de cotización de 1800 días al SOVI, ni haber estado afiliado el retiro obrero, y no tener cumplidos sesenta y cinco años de edad en la fecha de la solicitud.
-
) Contra esta resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 17-2-09, en la que se indicaba, además, que las lesiones que sufría no eran constitutivas de incapacidad permanente.
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) La demandante acredita la siguiente patología: fibroadenoma mamario, intervenido en varias ocasiones; insuficiencia venosa en EEII, en grado leve; diabetes mellitas tipo II; adenocarcinoma de colon, tratado en 2005, sin recidiva; osteoporosis postmenopáusica; hernia de hiato; artrosis en raquis y grandes articulaciones, en grado leve-moderado; hallux valgus bilateral. "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre en suplicación la parte actora, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que reclama el reconocimiento de pensión de jubilación de vejez por incapacidad del SOVI.
El primer motivo del recurso interesa la revisión del relato de hechos probados para que se modifique el cuadro de lesiones que declara probado el ordinal quinto.
Puesto que la sentencia de instancia considera que la actora no acredita los 1800 días de cotización necesarios para acceder a la prestación en litigio, hemos de resolver en primer lugar sobre esta concreta cuestión que se formula en el segundo motivo del recurso, ya que en el caso de que se confirme ese extremo de la sentencia no debemos ni podemos pronunciarnos sobre la eventual existencia de la incapacidad alegada, ni dejar por lo tanto prejuzgado en uno u otro sentido el cuadro de lesiones que afecta a la actora.
Únicamente en el supuesto de que la sala entienda que se acreditan los 1800 días de cotización al SOVI, deberemos entonces pronunciarnos sobre las lesiones que padece la demandante en orden a determinar si dan lugar al grado de incapacidad requerido.
Se denuncia en el recurso la infracción de la Orden 2.2.1940 y Disposición Adicional 44ª de la LGSS, para sostener que deben computarse a efectos de cotización al SOVI los 112 días de cotización previstos en dicha disposición y correspondientes a cada uno de los tres hijos de la actora, aunque todos ellos hubieren nacido con posterioridad a 1 de enero de 1967.
El INSS sostiene lo contrario, al entender que los nacimientos posteriores a esa fecha no pueden generar cotizaciones ficticias, en un régimen de seguridad social entonces inexistente y en el que ya no era legalmente posible generar cotizaciones reales.
La sentencia de instancia acoge la tesis de la entidad gestora.
Ha tenido ya ocasión de pronunciarse esta Sala expresamente sobre dicha cuestión en la sentencia dictada por el pleno de la misma en fecha 29 de junio de 2011 ( rec.- 1223-11).
Dado que las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes son absolutamente idénticas, no queda sino reproducir los argumentos de nuestra anterior sentencia, en la que concluimos que no pueden computarse como cotizaciones asimiladas las correspondientes al nacimiento de hijos con posterioridad a 1 de enero de 1967.
Como en la misma decimos " Volem començar la nostra anàlisi indicant que la regla general aplicable als supòsits en els què concorren diferents sistemes històrics de previsió social -Seguretat Social en relació al previ model d'assegurances socials- és la segmentació cronològica entre ells, sense que sigui possible la concurrència unitària, llevat el còmput integrat de cotitzacions al llarg de la vida professional, tal i com es desprèn de les Disposicions Transitòries Segona i Tercera de la Llei 193/1963, de 28 de desembre, de Bases de la Seguretat Social i de les vigents Disposicions Transitòries Primera a Quarta TRLGSS. Així, el model de Seguretat Social, creat "ex novo" a partir d'1 de gener de 1967, es configura com excloent, doncs per bé que es reconeixen a efectes de les seves prestacions els períodes de cotització anteriors -fins i tot a través de cotitzacions fictícies per raó de l'edat, ex DT 3a TRLGSS-, els drets consolidats en aquests darrers o les expectatives d'accés no s'integren en el vigent Sistema, regint-se per la seva pròpia normativa específica. En el concret cas del SOVI, caldrà indicar que la DT 7a TRLGSS segueix els mateixos paràmetres. Així, es reconeix el dret a les prestacions observades en la Llei d'1 de setembre de 1939 i el seu posterior desenvolupament per a totes les persones que compleixin dos requisits essencials: a) que tinguin en data 1 de gener de 1967 el període de cotització necessari per accedir-hi, amb independència de la seva edat (i/ o la situació incapacitant, en la interpretació judicial); i b) que no tinguin dret a prestacions del Sistema de Seguretat Social (element constitutiu aquest introduït per la Llei de Finançament i Perfeccionament de l'Acció Protectora de la Seguretat Social de 21 de juny de 1972 i el posterior Decret de 23 de juny de 1972 i que ha estat objecte de diversos pronunciaments del TC, com les Sentències 103/1984, de 12 de gener i 121/1984, de 12 de desembre ).
És per això que la jurisprudència -i la pròpia Seguretat Social d'ofici- ha vingut aplicant el dit precepte des dels inicis de l'actual sistema, reconeixent prestacions d'invalidesa o de jubilació a totes les persones beneficiàries que el dia 1 de gener de 1967 haguessin consolidat el període de carència de 1800 dies cotitzats que observa l'esmentat art. 7 de l'OM de 2 de febrer de 1940, no poguessin accedir a cap pensió d'incapacitat o jubilació dins dels diferents règims de la Seguretat Social i, lògicament, concorregués la situació incapacitant per a la feina habitual o el compliment de l'edat (entre moltes d'altres, SSTS 13.05.1982, 30.04.1985, etc)
Per tant, el SOVI es queda "fora" de l'actual Sistema i no s'hi integra, restant com a sistema històric per a les persones que, pels motius que sigui, tenien legítimes expectatives de dret en el seu marc regulador, però no s'han integrat en la Seguretat Social. Com s'afirma a la STS UD 28.05.1993 -rec.2201/1992 -, resumint la prèvia doctrina cassacional "Esta Sala del Tribunal Supremo (...) ha fijado ya una línea doctrinal sobre la naturaleza y características de la protección dispensada por el régimen SOVI que suministra elementos de juicio a tener en cuenta en la decisión que debemos tomar ahora. Así la S. 16-3-1992, resolviendo sobre el dies a quo del pago de las prestaciones, ha afirmado el carácter «residual» de este régimen de protección, del que deriva su conservación con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicación los preceptos dictados para el actual sistema de la Seguridad Social. Por su parte, la S. 30-12-1992, además de insistir en el carácter residual de SOVI en el ordenamiento vigente de la Seguridad Social, ha afirmado la naturaleza subsidiaria de sus prestaciones, en el sentido de que se condiciona su reconocimiento a que «el posible beneficiario no tenga derecho a ninguna pensión en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social»" O, en sentit similar, la STS UD de 03.12.1993 -rec.3555/1992 -: "la pensión SOVI, es una prestación de carácter residual que sólo se reconoce a quienes no tienen acceso a las pensiones reguladas en el Régimen General o Especiales de la Seguridad Social, es así una...
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