STSJ Islas Baleares 571/2011, 1 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 571/2011 |
| Fecha | 01 Septiembre 2011 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00571/2011
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 187 de 2011
AUTOS JUZGADO Nº 392 de 2009
SENTENCIA
Nº 571
En Palma de Mallorca a uno de septiembre de dos mil once.
ILMOS SRS.
MAGISTRADOS
-
Fernando Socías Fuster.
Dª Carmen Frigola Castillón.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante Dª Almudena, representada por la Procuradora Dª María Elena García San Miguel Hoover y asistido por el Letrado D. Armando Olivieri Sastre, y como parte apelada, l a Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Illes Balears) representada y asistida por el Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Illes Balears el 22 de julio de 2009, por la cual se acordó la expulsión del territorio nacional de la ciudadana colombiana Dª Almudena, con una prohibición de entrada durante cinco años.
La Sentencia nº 318/2010, de 1 de octubre, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 318 de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Almudena contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de 22 de julio de 2009, en la que se acordó la expulsión del territorio nacional, con la siguiente prohibición de entrada en el mismo del demandante, durante un período de cinco años, confirmándola en todos sus extremos y declarándola ajustada a Derecho."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 27 de julio de 2011.
La ciudadana extranjera recurrente impugnó la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Illes Balears el 22 de julio de 2009, por la cual se acordó la expulsión del territorio nacional de Dª Almudena, con una prohibición de entrada durante cinco años.
La causa de la expulsión fue haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La sentencia apelada considera que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión de forma motivada y proporcionada, ya que constaban datos negativos, como la condena dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma, Sentencia 177/2009, de 28 de abril, como autora de una falta de hurto, unido a la ausencia de ingresos y demostración de arraigo.
En esta fase de apelación, la recurrente reitera que el acto administrativo impugnado no se encuentra motivado, en el sentido de que no expresa las razones por las que se impone la sanción de expulsión en lugar de multa, unido a la desproporción de la medida.
El Abogado del Estado reitera que el acto recurrido se encuentra motivado, siendo proporcionada la opción de la expulsión en lugar de la sanción de multa. Interesa que se confirme la sentencia apelada y la sanción impuesta.
Resulta admitido que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en su redacción tras la Ley Orgánica 8/2000 ), prevé que ante las infracciones que se detallan en su art. 57.1º "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo", la duda radica en si este "podrá" implica el ejercicio de un derecho de opción o elección favor de la Administración, carente de cualquier control jurisdiccional.
En este punto, no cabe duda de que la idoneidad de la elección es verificable a través de las técnicas de control jurisdiccional, máxime cuando nos encontramos con una decisión dictada en el seno de un procedimiento administrativo sancionador en el cual, la elección afecta a la gravedad de la sanción.
Cuando la norma contempla dos sanciones posibles y una es más gravosa que otra -como ocurre en el caso en el que la sanción de expulsión lo es con respecto a la sanción económica-, la Administración debe realizar un juicio de proporcionalidad o de individualización de la sanción en atención a las circunstancias del infractor -criterio de prevención especial- y de la infracción misma -criterio de prevención general-. En definitiva, a la resolución sancionadora le es de plena aplicación lo previsto en el art. 131 de la Ley 30/1992 en cuanto que recoge el principio de proporcionalidad en materia sancionadora en el sentido de que la sanción aplicada deberá guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. El art. 20.2º de la Ley 4/2000 prevé que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, por lo que la aplicación del art. 131 de la Ley 30/1992, es incuestionable.
En este sentido la STS de 30.06.2006 (seguida por otras muchas en el mismo sentido), indica que:
"En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y...
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