SAP A Coruña 364/2011, 2 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 364/2011 |
| Fecha | 02 Septiembre 2011 |
MERCANTIL 1 -A CORUÑARollo: RECURSO DE APELACIÓN 199/11
FECHA DE REPARTO: 25/3/11
S E N T E N C I A
Nº 364/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL
Iltmos. Sres. Magistrados:
DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
DON CARLOS FUENTES CANDELAS
DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, dos de septiembre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000442-443 /2010, procedentes del XDO. DO MERCANTIL
N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2011, en los que aparece como partes demandantes apelados BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.(Incidente Concursal 442/10) y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPA NO, S.A. (Incidente Concursal 443/10), representados en ambas instancias por las Procuradoras SRAS. OLIVERA MOLINA y RODRÍGUEZ ARROYO, asistidos de los Letrados SRES. CARAVACA CID y CASTRO DÍAZ, respectivamente; y como partes demandadas apelante, MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A., representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. MARTÍ RIVAS asistida del Letrado SR. SÁNCHEZ VEIGA; como apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, astidia del Letrado SR. FERNÁNDEZ MAESTRE; como demandados apelados CONSTRUCCIONES M. COSTA LOUSADO, S. L., y GABITEC INSTALACIONES,
S. L., representadas en ambas instancias por las Procuradoras SRAS. BEREA RUIZ y ÁLVAREZ CASTRO, asistidas de los Letrados SRES. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y SEVILLA GÓMEZ; como impugnantes MEDANCLI, S. L. y EXCAVACIONES NORTCAN, S. L., representadas en ambas instancias por los Procuradores SRES. VÁZQUEZ COUCEIRO y PARDO DE VERA asistidos de los Letrados SRES. DÍAZ APARICIO y por último como adherido a la apelación INSTALACIONES Y MONTAJES GENERALES ALBER, 2000, S. L., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LÓPEZ VALCÁRCEL, sobre OPOSICIÓN A LA APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO ART. 128 DE LA LC ., siendo Magistrado/ a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, de fecha 8/11/10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo en lo esencial, las demandas de oposición acumuladas deducidas por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., representada por la procuradora doña Francisca Olivera Molina y BANCO SANTANDER S.A., representada por la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo, con intervención asimismo de las acreedoras GABITEC INSTALACIONES S. L., representada por la procuradora doña Yolanda Álvarez Castro y CONSTRUCCIONES M. COSTA LOUSADO S. L., representada por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz, contra MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA S.A., representada por la procuradora doña María Martí Rivas, con intervención de la administración concursal, y en consecuencia rechazo el convenio aceptado por mayoría de acreedores titulares de créditos ordinarios en el concurso por infracción de las normas que la ley establece sobre el contenido del convenio. No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas del incidente en esta instancia".
Contra la referida resolución por MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A. y adhiriéndose a la apelación INSTALACIONES Y MONTAJES GENERALES ALBER, 2000, S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, estimatoria en lo esencial de las demandas de oposición acumuladas formuladas por el "Banco Español de Crédito S.A." y el "Banco de Santander, S.A.", que rechaza el convenio aceptado por la mayoría de los acreedores titulares de créditos ordinarios en el concurso de acreedores de "Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A." por infracción de las normas que la ley establece sobre el contenido del convenio, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la entidad mercantil concursada, alegando diversos motivos los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.
Se alega en primer termino por la recurrente indefensión, cuestionando el doble control de legalidad de la propuesta del convenio efectuado por el Juez, con fundamento en que habiendo sido admitido a tramite el mismo sin que le hubiese advertido el Juez que no cumpliese las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en la ley, dándole en tal caso posibilidad para su subsanación, no cabe, sin modificación posterior de la propuesta, admitir más tarde un defecto de contenido ilegal en el mismo con la estimación de las demandas de oposición formuladas por la representación del "Banco Español de Crédito S.A." y por la entidad "Banco Santander, S.A.", las que fueron acumuladas, desde el momento que éstas pudieron formular recurso de reposición contra la providencia dictada de admisión a tramite, y por el contrario se aquietan con la misma, y es después de haber obtenido una amplia mayoría de adhesiones a favor de su aprobación judicial, cuando con la sentencia apelada que estimando las demandas acumuladas de oposición aprecia tal defecto, sin posibilidad de subsanación, lo que pudo haberlo hecho con simple modificación de la opción propuesta dentro de las alternativas como elegida del convenio para aquellos acreedores que no mostrasen su adhesión o votasen en contra, si se le hubiese dado oportunidad de subsanación, lo que al no poderlo hacer ahora, alega que se le origina una clara y evidente indefensión.
Al respecto, cabe señalar que la admisión a trámite de la propuesta de convenio es por mera providencia (art.115 LC ), y se configura en la Ley como un primer control de legalidad por el Juez del concurso, que puede verse revisado a instancia de los acreedores, cuando cumplan los requisitos de legitimación exigidos, antes de su aprobación judicial y en el tramite procesal en que expresamente les confiere la Ley Concursal, concretamente en su art. 128, que se titula "Oposición a la aprobación del convenio". Cierto, una vez lograda la mayoría legal de adhesiones presentadas para la aceptación del convenio, indicando en su apartado 3, primer párrafo, "La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración.". Y en el nº 2 del precitado articulo dispone que podrán además oponerse a la aprobación judicial del convenio, la administración concursal y los acreedores que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios, cuando su cumplimiento sea objetivamente inviable.
De lo que no cabe inferir, como plantea el recurrente al entender que aquella providencia es firme al no ser recurrida en tiempo y forma por los acreedores, que el Juez no pueda estimar la oposición a la aprobación del convenio por razón de su contenido cuando la propuesta inicial no fue modificada en Junta. Cuando se trata de una mera providencia de admisión, y la Ley confiere a los acreedores tramite incidental especifico para formular su oposición a la aprobación judicial del convenio, y entre otros motivos, por infracción sobre el contenido del convenio, a partir del cual el Juez puede, con la debida contradicción, aprobar o rechazar el convenio, antes aceptado por la mayoría del crédito ordinario. De tal modo, no puede ser admitido el motivo del recurso, máxime cuando contempla la Ley la posibilidad de...
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