SAP Valencia 631/2011, 20 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2011 |
| Número de resolución | 631/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
- - -SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Sumario) nº 31/2011
Dimanante del Sumario nº 5/2010 del
Juzgado de Instrucción de Catarroja número 1
SENTENCIA
Nº 631/11
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a veinte de septiembre de dos mil once.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Elias, con D.N.I. número NUM000, hijo de Juan de Jesús y de Melva, nacido en Buga Valle (Colombia) el día 07-08-1967, vecino de Torrent (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002, en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Fernando Gil, y el mencionado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Medina Gil y defendido por el Letrado
D. Carlos Sanz Ruiz, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
En sesión que tuvo lugar el día 15-09-2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público
en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 182.1 y 2 en relación con los artículos 181.1, 2 y 3, 180.1.4ª y 74.1 y 3 todos del Código penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos. Acusó como responsable en concepto de autor al procesado Elias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 300 meros del menor Porfirio ., de su domicilio y lugares que frecuente y de comunicación con el mismo por cualquier medio por tiempo de diez años, así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonase a Porfirio ., a través de sus progenitores y en concepto de daño moral, la suma de 15.000 euros.
La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
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HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado Elias, nacido el 07-08-1967, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa entre el 29-05-2009 y el 23-12-2009, movido por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, realizó los siguientes hechos:
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El día 16 de mayo de 2009, tras encontrarse en una plaza de la localidad de Albal con el menor Porfirio ., nacido el 25 de mayo de 1996 y con conocimiento de la edad de éste, se desplazó con el mismo a un solar cercano al cementerio y, debajo de un puente, le dijo "chúpame la polla", a lo que accedió el menor sin que mediara violencia ni intimidación, realizándole una felación y llegando el acusado a eyacular. A continuación el acusado preguntó al menor si le podía "dar por detrás", accediendo el menor e iniciando el acusado una penetración anal que interrumpió cuando el menor le dijo que le dolía. Seguidamente el acusado llevó al menor a su domicilio y le dio 5 euros.
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El día 25 de mayo de 2009 el acusado se encontró de nuevo con el menor en la localidad de Albal con la excusa de celebrar su cumpleaños, proponiéndole desplazarse a su domicilio, sito en la localidad de Torrent, CALLE000 NUM001 - NUM002 . Una vez allí, sin que mediara violencia ni intimidación y aprovechando el acusado la diferencia de edad con el menor, se realizaron felaciones mutuamente, eyaculando el menor en la boca del acusado y éste en el suelo. Seguidamente, el acusado entregó al menor 10 euros y lo llevó a su domicilio.
La madre del menor Diana interpuso denuncia por estos hechos en la Comisaría de Policía de Torrent en fecha 27-05-2009.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de
abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 182.1 en relación con el artículo 181.1, 2 y 3 y el artículo
74.1 y 3 del Código penal, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, más favorable para el acusado que la vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .
En el acto del juicio oral, como ya hizo en fase sumarial, el acusado reconoció haber conocido al menor y haber mantenido con el mismo relaciones sexuales en las dos ocasiones mencionadas en el relato de hechos probados, alegando en su descargo que desconocía la verdadera edad del menor, pensando que tenía 14 años; que en todo momento actuó con el consentimiento del menor e incluso por iniciativa de éste y, finalmente, que con ocasión del primer encuentro no intentó la penetración anal relatada por el menor.
Ese intento de penetración anal se ha declarado probado porque así lo manifestó el menor tanto a presencia policial (folios 33-35) como a presencia judicial (folios 310-312) e incluso en el juicio oral y porque su declaración fue valorada como creíble por las peritos psicólogas en el informe emitido al efecto (folio 305) debidamente ratificado en el juicio oral, habiendo añadido el médico forense Dr. Adriano en el juicio oral que el hecho de no encontrar signos objetivos de ese intento de penetración cuando procedió al examen del menor en fecha 26-05-2009 (folios 102-103) es totalmente compatible con la existencia del intento de penetración teniendo en cuenta el tiempo transcurrido (diez días) y el hecho de que el menor explicó que en cuanto notó dolor lo manifestó así al acusado y éste desistió del mismo.
No obstante, este punto concreto del relato de hechos probados carece de relevancia en tanto que el propio acusado reconoció que el menor le practicó una felación y, por tanto, reconoció la existencia de una penetración bucal suficiente para configurar el tipo del artículo 182.21 del Código penal .
Para ese primer encuentro, sin discutir que mediara consentimiento por parte del menor, el mismo es ineficaz desde el punto de vista legal por ser la víctima menor de 13 años, tal y como resulta del certificado de nacimiento aportado a las actuaciones (folio 315) y de la matización que en cuanto a la concreta fecha de nacimiento hizo la madre del menor en el juicio oral.
Resulta, pues, de aplicación el supuesto del artículo 181.2 del Código penal .
Sí resultaría relevante la otra alegación exculpatoria del acusado (que desconocía que la víctima fuera menor de 13 años), porque "el dolo, como elemento subjetivo del delito, ha de abarcar tanto los elementos constitutivos del tipo básico como aquellos otros que integran la figura cualificada" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-12-2009, rec. 10611/2009 ).
Sin embargo, se ha declarado probado que el acusado conocía la edad del menor por las siguientes razones:
1ª. En primer término, porque así lo manifestó el menor en su exploración judicial (folios 310-312) y en el acto del juicio oral. Es cierto que en este acto el menor mostró importantes lagunas en su memoria y llegó a mostrarse algo contradictorio, pero las circunstancias concurrentes en su declaración llevan, ante tales lagunas y contradicciones, a atribuir pleno valor probatorio a su exploración sumarial en lugar de, como pretendió la defensa, a privar de toda eficacia probatoria a ambas declaraciones.
En efecto, una primera circunstancia relevante es que el menor declaró en el juicio oral en presencia de su madre, mientras que en fase sumarial fue explorado sin que ella estuviera presente, lo que pudo beneficiar su espontaneidad teniendo en cuenta que su declaración debía hacer referencia a sus inclinaciones sexuales y a determinadas manifestaciones de las mismas.
De otro lado, la psicóloga Sra. Maribel (junto a la psicóloga Sra. Ramona ) explicó en el juicio oral que con motivo del examen a que sometió al menor (previo a su informe de fecha 18-11-2009), detectó en el mismo un desajuste emocional para el que recomendó una urgente asistencia especializada. Y el menor explicó en el juicio oral que, precisamente, ha recibido esa asistencia que ha tenido por objeto, entre otras cosas, que tratara de olvidar cualquier recuerdo traumático que tuviera por los hechos objeto de este procedimiento.
Finalmente, las mismas peritos ratificaron en el juicio oral, como ya se indicó, que estimaban creíble el testimonio del menor sobre los hechos objeto del procedimiento (folio 305).
Teniendo en cuenta todo lo anterior, solo cabe recordar que el menor ratificó en su exploración judicial de fecha 02-12-2010 (folios 310-312) y en su declaración policial de fecha 27-05-2009 (folios 33-35) que aunque el día que conoció el acusado le dijo que tenía 13 años, cuando el día 16-05-2009 se dirigían al lugar donde tuvieron su primer encuentro sexual y antes de cualquier acto lúbrico, le dijo al acusado que tenía 12 años y que cumpliría los 13 el siguiente día 25- 05-2009.
2ª. Si la manifestación del menor basta para atribuir al acusado un dolo directo en cuanto a este elemento del tipo, se acreditaron otras circunstancias que permitirían atribuirle el conocimiento de la edad del menor a título de dolo eventual, es decir, que aceptaba realizar los actos imputados con un menor de trece años aunque no pudiera conocer la concreta edad de la víctima.
Sobre este punto, el acusado se limitó a manifestar en el juicio oral...
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