SAP Murcia 221/2011, 20 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 221/2011 |
| Fecha | 20 Septiembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00221/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO Nº 140/2011 (CIVIL)
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Magistrados
En Cartagena, a veinte de septiembre de dos mil once.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 221
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de división de herencia número 214/08 (Rollo nº 140/11), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, siendo partes, como demandantes, Dª. Piedad y Dª. María Dolores, representas por el Procurador D.Francisco Antonio Bernal Segado y defendidas por la Letrada Dª.Mercedes Ros Olivares, y, como demandados, D. Juan Pedro, D. Aurelio y D. Dionisio, representados por la Procuradora Dª.Lydia Lozano García-Carreño y defendidos por la Letrada Dª.Fuencisla Martín de Oliva, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, en los referidos autos de división de herencia, tramitados con el número 214/08, se dictó Sentencia con fecha 9 de diciembre de 2.010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando en parte la oposición formulada por D. Juan Pedro, D. Aurelio y D. Dionisio, he resuelto aprobar la partición obrante en autos, con la única modificación contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución sobre la compensación a percibir por Dña. María Dolores y Dña. Piedad, y ello, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.". SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 140/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de septiembre de 2.011 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima en parte la oposición formulada por tres coherederos en proceso judicial de división de herencia y aprueba la partición efectuada por el contadorpartidor con las modificaciones que en la propia Sentencia se señalan, se alzan las otras dos coherederas en base a las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se apruebe en su integridad, sin modificación alguna, el cuaderno particional realizado por el contador-partidor, con imposición de costas a la parte contraria, a cuyo efecto alega la parte apelante, en esencia, que el Juzgador "a quo" ha incurrido en incongruencia al modificar al cuaderno particional en extremos esenciales, excediéndose -sigue diciendo la parte apelante- de su competencia, y que no ha fundamentado debidamente su Sentencia y que ha incurrido en infracción del artículo 675 del Código Civil . Y el recurso ha de ser estimado parcialmente, por las razones que se van a exponer en el presente fundamento de derecho y en los que le seguirán.
Así, comenzando por la alegada incongruencia, que la parte apelante viene a identificar, en realidad, con la afirmada extralimitación judicial en la revisión de la división de herencia efectuada sobre la base del cuaderno particional elaborado por el contador-partidor, debe señalarse que no concurren tales defectos, en el sentido que la parte apelante les atribuye, pues el Juzgador "a quo", una vez que se ha formulado oposición a las operaciones paticionales y que no se ha alcanzado conformidad en la comparecencia prevista en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de proceder a resolver la controversia por medio de Sentencia, tras seguir la tramitación prevista para el juicio verbal, tal como se ordena en el citado precepto, debiendo destacarse, en cualquier caso, que dicha Sentencia carece de eficacia de cosa juzgada y que los interesados pueden hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. Es decir, ante la existencia de controversia entre los interesados en relación con las operaciones divisorias realizadas por el contador-partidor, el órgano judicial no puede abstenerse de resolver la controversia por la vía de afirmar que en el presente procedimiento no pueden realizarse modificaciones de relevancia en el cuaderno particional propuesto y que sólo cabe aprobarlo o no aprobarlo, remitiendo a las partes a un ulterior proceso declarativo, pues el proceso judicial de división de herencia ofrece un cauce contradictorio para resolver dicha controversia, que es el contemplado en el apartado 5. del artículo 787 del texto procesal civil, sin perjuicio de que la resolución judicial que resuelve la controversia no tenga eficacia de cosa juzgada, por disponerlo así el mismo apartado.
Es claro, pues que debe rechazarse esa incongruencia y extralimitación competencial que la parte apelante denuncia.
Entrando ya en el fondo de la cuestión que se plantea, que no es otra que la corrección, conforme al testamento y a la Ley, de las operaciones divisorias realizadas por el contador-partidor en su cuaderno particional y de la corrección en las mismas realiza por el Juzgador "a quo" en su Sentencia, debe señalarse que ni el cuaderno particional ni la Sentencia se ajustan a lo dispuesto por la testadora ni a lo que resulta de la Ley, tal como viene a exigir el artículo 786.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ello por las razones que, a continuación, se exponen.
En primer lugar, debe señalarse que la testadora dispone de determinadas fincas, por medio de legados realizados a sus cinco hijos, atribuyendo a cada uno de ellos todo o parte de cada una de esas fincas; y, a continuación, instituye herederos por partes iguales a los cinco hijos citados. Ello nos sitúa ante el problema de imputar esos legados a alguno o algunos de los diferentes tercios en que se divide la herencia (tercio de legítima estricta, tercio de mejora y tercio de libre disposición), teniendo en cuenta que la testadora no efectúa atribución expresa de los legados efectuados a ninguno de esos tercios y cuando no cabe inferir del contenido del testamento una voluntad expresa en tal sentido. En este punto, la pauta para resolver la cuestión viene determinada por lo dispuesto en el artículo 828 del Código Civil, que señala que la manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre. El precepto parte de la figura doctrinalmente denominada del "prelegado", es decir, de un legado realizado en testamento al legitimario al que se instituye heredero en el mismo testamento y que da lugar a que dicho legado, que no es declarado expresamente como mejora, sea imputado, en primer lugar, al tercio de libre disposición y, en lo que no quepa en éste, al tercio de mejora, entendiéndose que en virtud de la institución de heredero, simultáneamente realizada en el testamento, se procede a atribuir la legítima al heredero. En este mismo sentido, pueden citarse, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 3ª) de 29 de mayo de 2.009 ( Sentencia nº 234/2009; rec. nº 534/2008 ) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª) de 7 de marzo de 2.011 ( Sentencia nº 61; rec. nº 312/2009 ). Así, en la primera de dichas Sentencias se señala lo siguiente:
"1º.- Deben distinguirse tres de legados a favor de los legitimarios, que generan distintos problemas de imputación:
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El legado a un legitimario, al que posteriormente no se instituye heredero, en cuyo caso, bien por exponerlo así el testador, bien por interpretación tácita, debe considerarse que es en pago de su legítima.
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El legado previo ("prelegado") a un heredero forzoso, al que posteriormente se menciona entre los instituidos herederos.
Y c) El legado en concepto expreso de mejora.
El segundo supuesto, que es el aquí interesa, afecta a los tercios de mejora y libre disposición, pues posteriormente se instituye heredero al legitimario (por lo que no se le está pagando su legítima). En estos casos, esos prelegados se imputarán primero al tercio de libre disposición, y en lo que excedan, al de mejora; constituyendo así la mejora tácita. Se aplica el artículo 828 del Código Civil, cuando dispone que «La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino...
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SAP Madrid 14/2020, 28 de Enero de 2020
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