SAP Madrid 14/2020, 28 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 21 (civil) |
| Número de resolución | 14/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0215329
Recurso de Apelación 335/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de División Herencia 1771/2012
APELANTE/APELADO: D.. Elias y Dña. Raquel
PROCURADOR Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
Dña. Rosa
PROCURADOR D. JAVIER DEL CAMPO MORENO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio sobre división de herencia número 1771/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Apelado-Demandado: de Dña. Raquel y
D. Elias y de otra, como Apelante-Apelado-Demandante: Dña. Rosa .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la
oposición al cuaderno particional formulada por la procuradora Sra Martínez Mínguez en nombre de D. Elias y Dª Raquel aprobando el cuaderno particional con la modificación establecida por el contador partidor en el escrito de fecha 8 de octubre de 2018, entendiendo que el cálculo de usufructo viudal se efectúa a fecha de partición. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y por la parte demandada, de los que se dio traslado a las partes contrarias, quiénes se opusieron en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de dieciocho de julio de dos mil diecinueve, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de veintisiete de enero de dos mil veinte.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA. Raquel y D. Elias . DE LA COMPENSACIÓN A LOS LEGITIMARIOS LEGATARIOS.- Por la representación de Dña. Raquel y D. Elias se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 18 de diciembre de 2018, la cual estima parcialmente la oposición al cuaderno particional formulada por la representación de Dña. Raquel y D. Elias, aprobando el cuaderno particional con la modificación establecida por el contador partidor en el escrito de fecha 8 de octubre de 2018, entendiendo que el cálculo del usufructo viudal se efectúa a fecha de partición.
Ya en el escrito de oposición a las operaciones divisorias practicadas por el contador partidor D. Sergio, la representación de Dña. Raquel y D. Elias impugna la forma de imputar los legados con cargo a los diferentes tercios (de conformidad con lo establecido en el art. 828 del CC) y las adjudicaciones realizadas por el contador partidor, toda vez que en las disposiciones testamentarias se nombra a la viuda única heredera del causante, sin perjuicio de los derechos legitimarios que pudieran corresponder a sus dos hijos (a los que únicamente se les lega un inmueble a cada uno). Por tanto, para la citada representación, después de entregar a cada hijo el legado que le corresponde, el resto del caudal relicto corresponderá a la viuda y heredera, que deberá compensar a los hijos, en su caso, por el posible exceso de adjudicación recibido si dicho nombramiento perjudica a alguno de los dos hijos legitimarios. Al Contador Partidor no se le faculta para hacer otra cosa distinta de lo establecido en el testamento y, a tenor de éste, se debe entregar a cada hijo el legado que se le asigna y entregar a la viuda el resto de los bienes, con la condición de compensar a los hijos si la legítima de alguno de ellos se hubiera visto perjudicada. No cabe facultar al Contador Partidor para que, en caso de haberse perjudicado la legítima de alguno de los hijos, "se obligue" a dicho hijo a recibir un bien concreto. La viuda debe compensar este perjuicio en metálico. No cabe imponer la entrega de un bien sin que medie el consentimiento de ambas partes (viuda heredera e hijo legitimario perjudicado).
Y es presupuesto básico de la partición hereditaria el que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no solo cuantitativamente sino también cualitativamente ( artículos 1.061, 1062, 1.056 y 841 y ss del CC); aunque esto no supone la exigencia de una igualdad matemática, pues el artículo 1.061 del CC tiene carácter facultativo y la formación de lotes se ha de hacer según las circunstancias del caso (calidad, valor de los bienes y su posible división) y como señalan la STS de 30 de noviembre de 1988 y 31 de octubre de 1989, la facultad divisoria al no establecer el legislador modalidades excluidas para llevarla a cabo, puede realizarse, de estimarse judicialmente procedente, y como más adecuada, con formación de lotes y posterior sorteo de ellos entre los herederos, para alcanzar la mayor objetividad en la división. Por ello, la jurisprudencia viene atemperando al caso concreto la norma contenida en el art. 1.061 del Código Civil, conforme a la cual los distintos lotes de la herencia deben estar compuestos por bienes de la misma naturaleza, calidad y especie. En atención a lo expuesto, el Tribunal Supremo ha declarado que lo dispuesto que el artículo 1.061 del Código Civil tiene el carácter de "recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla" - STS 23 de junio de 1998-o que es más bien "facultativo y orientativo que de imperativa observancia" - SSTS de 7 de enero de 1991 y 15 de marzo de 1995-, y que el pago de lotes iguales con bienes de distinta naturaleza no supone el quebranto de la igualdad - STS 17 de junio de 1980-, debiendo estarse en cada supuesto a las circunstancias del caso. -en este sentido, SAP de Madrid, Sección 25ª, núm. 403/2011 de 8 septiembre (JUR 2011\337300)-El art. 786.1 de la LEC establece, en el ámbito del procedimiento de división de herencia, que el contador realizará las operaciones divisorias atendiendo a lo dispuesto por el causante "siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos". Y en el caso de autos el testador ha dispuesto, en pago de su legítima,
de unos bienes concretos para sus hijos, sin adjudicarles metálico, y sin que se haya pronunciado sobre la forma de compensar, en su caso, a los legitimarios legatarios, por parte del heredero instituido, lo cual no impide la atribución por parte del contador partidor de bienes inmuebles concretos para completar su legítima. Esta decisión no resulta en absoluto...
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