STSJ Castilla y León 381/2011, 28 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 381/2011 |
| Fecha | 28 Septiembre 2011 |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a veintiocho de septiembre de dos mil once.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 143/2011, interpuesto por la representación procesal de Doña Rafaela contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Segovia por la que se inadmite el recurso interpuesto por la recurrente contra el Decreto 7/ 2010 del Alcalde Presidente del Ayuntamiento del Espirdo por ser reproducción de los Decretos 15/ 2008 y 31/ 2009, que fueron consentidos y devinieron firmes.
Es parte apelada el Ayuntamiento del Espirdo representado por el Procurador Don Fernando Santamaría Alcalde.
Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, núm.1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 28/2010 se dicta sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, por la que se inadmite el recurso interpuesto por la recurrente contra el Decreto 7/2010 por ser reproducción de los Decreto 15/2008 y 31/2009 que fueron consentidos y devinieron firmes.
Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte recurrente, ahora apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 18 de abril de 2011, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia conforme al suplico de la demanda.
De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, formulando escrito de oposición al recurso de fecha 24 de junio de 2011 solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día veintiocho de septiembre de dos mil once lo que así efectuó.
Siendo ponente la Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
Es objeto de apelación la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, dictada en el procedimiento ordinario 28/2010 por la que se inadmite el recurso interpuesto por la recurrente contra el Decreto 7/2010 por ser reproducción de los Decreto 15/2008 y 31/2009 que fueron consentidos y devinieron firmes.
Y dicha sentencia inadmite el recurso en la consideración como se puede leer expresamente en la misma, tras recoger la jurisprudencia que tuvo por conveniente de que:
B.- En el Decreto 31/ 2009 por el que se ordena la demolición del cerramiento de la parcela, en aquella parte de la misma que invade el camino público y su retranqueo hasta cumplir con el ancho de la vía que son ocho metros( 8,00 metros), a costa de Doña Rafaela, como responsable, ya que los actos realizados son incompatibles con el planeamiento urbanístico. Advirtiendo que, si no se ejecutare, lo hará esta Administración, previo apercibimiento, con carácter subsidiario.
La recurrente no interpone recurso contencioso-administrativo contra esta resolución, deviniendo firme la ORDEN de demolición del cerramiento de la parcela, en aquella parte de la misma que invade el camino público y su retranqueo hasta cumplir con el ancho de la vía que son ocho metros( 8,00 metros), a costa de Doña Rafaela, como responsable, ya que los actos realizados son incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así mismo se advierte a la recurrente de la consecuencia de no respetar la orden de demolición, al decir " que, si no se ejecutare, lo hará esta Administración, previo apercibimiento, con carácter subsidiario.
C.- DECRETO 7 / 2010 por el que se acuerda la ejecución subsidiaria por el ayuntamiento de las obras de demolición del cerramiento de la parcela en aquella parte de la misma que invade el camino público y su retranqueo hasta cumplir con el ancho de la vía que son ocho metros en el bien inmueble sito en la CALLE000 NUM000, Tizneros- EspirdoDe la trascripción literal de los Decretos señalados, y sin necesidad de un esfuerzo interpretativo, se constata que el Decreto 7/ 2010 que ha sido impugnado en esta jurisdicción no es mas que una reiteración de lo resuelto en el Decreto 15/ 2008 y fundamentalmente en el Decreto 31/ 2009, siendo reiteración de lo ya resuelto, que devino firme y era la orden de demolición, y ante la negativa al cumplimiento de la orden, y tal como se apercibía a la recurrente, se procedería a la ejecución subsidiaria, a realizar por la administración demandada, a costa de la recurrente
Por lo expuesto, se estima la causa de inadmisibilidad consistente en que el acto objeto de impugnación, Decreto 7/ 2010 no es recurrible por tratarse de un acto que es reproducción de otro anterior, consentido y firme.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, solicitando su revocación, para que en su lugar se dicte otra, en la que estimando el recurso de apelación, se resuelva en los términos solicitados en su escrito de demanda, siendo las razones alegadas por la parte apelante para justificar la procedencia de la nulidad del Decreto impugnado, que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, infringiendo por ello los artículos 120 y 24 de la Constitución Española, y el art. 33.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Ya que se incurre en incongruencia omisiva y ello por cuanto que no enjuicia concretamente las cuestiones que realmente se plantean en la demanda, es decir no valora si se han infringido los preceptos que se reseñan en la misma como infringidos, los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 sobre revisión de actos en vía administrativa, el artículo 119 de la Ley 5/1999 y el artículo 361 del Decreto 22/2004, limitándose únicamente, sin entrar a conocer del fondo del asunto, a afirmar la inadmisibilidad del recurso contra el Decreto 7/2010 del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Espirdo, por ser reproducción de los Decretos 15/2008 y 31/2009, que fueron consentidos y devinieron firmes.
El Decreto 7/2010, impugnado en esta jurisdicción, efectivamente es una reiteración de lo resuelto en el Decreto 15/2008 y en el Decreto 31/2009, este último dictado en el procedimiento incoado mediante Decreto número 134/2008, para restablecimiento de la legalidad urbanística instruido frente a la recurrente, cuya nulidad también se solicitó por ésta parte en el Suplico de la Demanda, Decretos todos ellos nulos de pleno derecho, por lo que, en ningún momento pueden haber adquirido firmeza, como erróneamente se recoge por el Juzgador "a quo", en la resolución ahora apelada, por infracción manifiesta del procedimiento legalmente establecido, así como por la generación de una situación de indefensión, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida Constitucionalmente.
Ya que tras indicar las circunstancias concurrentes respecto a la licencia concedida en su día, se precisa que no consta, en el expediente que, contra ésta licencia se haya interpuesto recurso alguno por lo que, se trata de un acto administrativo firme, expreso, favorable y declarativo de derechos, dado su contenido por lo que dicha licencia urbanística no puede ser revocada por motivos de legalidad, sino sólo dejándola sin efecto por vía de recurso administrativo o mediante el procedimiento de revisión de oficio o por resolución judicial previa declaración de lesividad, lo que no se ha llevado a cabo por el Ayuntamiento, por lo que la licencia que aquí si devino firme, y consentida, se empeña, casi 2 años después de otorgada, en anularla por vía de hecho.
De conformidad con Art. 119.2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, el Ayuntamiento puede disponer la revisión de oficio de las licencias urbanísticas y en el mismo sentido se expresa el art. 361.5 del Decreto 22/2004, de 29 de enero, y dicha revisión es lo que precisamente el Ayuntamiento no ha llevado acabo, infringiendo así los referidos preceptos y, dando lugar, en consecuencia, a la nulidad de todo lo actuado con posterioridad resultando pues nulos de pleno derecho tanto: - El Decreto 15/2008, por el que sin más se requería a la actora para que retranqueara la valla lo suficiente para que el camino tenga los ocho metros que exigen las normas.
- Como el Decreto 31/2009, por el que se ponía fin al Procedimiento de Restauración de la Legalidad Urbanística, incoado mediante Decreto número 134/2008 .
- Como el Decreto 133/2008, por el que se iniciaba procedimiento sancionador a mi representada, que aún no ha sido resuelto por el Ayuntamiento de Espirdo.
- Como el Decreto 7/2010, por el que se ordenaba la ejecución subsidiaria de las obras de demolición.
Todo ello, entendemos, con independencia de que ésta parte formulara o no, en plazo, recurso contra los mismos, cuestión que mas adelante abordaremos.
Así lo tienen reconocido, entre otras muchas, las siguientes Sentencias:
- Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2009 y de 16 octubre 1984, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife n° 825/1998, de 30 de junio, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos 406/1999, de 30 de abril y la Sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos número 186/2010, de 12 de marzo y con este mismo tenor se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de fecha 5.5.2006, dictada en el recurso de apelación núm. 9/2006, en la que tras recordar la STS, Sala 3 sec. 5 de fecha 12.12.01 ( RJ 2001, 8957), dictada en el recurso 2674/1 997 (ponente Rodríguez- Zapata Pérez) y la STS, Sala 3 de fecha 13.10.2004 ( RJ 2004, 7139) dictada en el...
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