STS, 20 de Diciembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo 105/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2009 , que acuerda: "Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso nº 105/2008, interpuesto por Promociones Berriotxoa, S.L.U. contra la Orden Foral 200/2007, de 5 de febrero, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia del perjuicio patrimonial causado por la Orden Foral 1339/2006, de 11 de septiembre, de aprobación definitiva del Plan Especial de Rehabilitación del Casco Histórico de Elorrio. Sin imposición de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Promociones Berriotxoa, S.L.U.se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de enero de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Elorrio, por escrito de 11 de junio de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal de la Diputación Foral de Bizkaia, por escrito de 14 de mayo de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 7 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo para el 13 de diciembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Promociones Berritxoa, S.L.U. interpone recurso de casación 6664/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 21 de octubre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm. 105/08 , deducido por aquella contra la Orden Foral 200/2007, de 5 de febrero, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia del perjuicio patrimonial causado por la Orden Foral 1339/2006, de 11 de septiembre, de aprobación definitiva del Plan Especial de Rehabilitación del Casco Histórico de Elorrio.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge prolijamente la esencia de la pretensión actora así como de la oposición de la administración autonómica y del Ayuntamiento de Elorrio.

En el SEGUNDO plasma el fundamento de la pretensión residenciado en que la calificación como espacio libre ajardinado de uso privado de la parcela n° 7 de la calle Elizburu por el PERCHE, constituye una limitación singular que da derecho a indemnización ex art. 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril de régimen del suelo y valoraciones .

Tal planteamiento es rechazado por las Administraciones demandadas al sostener que dicha parcela nunca ha tenido reconocido otro aprovechamiento.

Recoge que la tesis de la recurrente descansa en que si bien las Normas Subsidiarias aprobadas por Orden Foral de 20 de diciembre de 1991 BOB de 1 de febrero de 1993) no reconocen expresamente aprovechamiento lucrativo a dicha parcela, si lo tiene porque la parcela, anteriormente vinculada al edificio contiguo n° 8 de la calle Berriotxoa, nace como parcela independiente en virtud de una licencia de segregación concedida por el Ayuntamiento el 25 de agosto de 1988, y toda vez que las parcela adyacentes núms.. 9 bis y 11 cuentan con aprovechamientos reconocidos.

Subraya la Sala que comparte dicho planteamiento, ya que, "tratándose de un suelo urbano no cabe reconocer otros aprovechamientos que los resultantes del planeamiento aplicable, de forma que para justificar que el PERCHE los restringe, ha de justificarse previamente que los poseía en virtud de las NNSS aplicables".

Reconoce que el 25 de enero de 2001 la Comisión del Ayuntamiento de Elorrio concedió licencia de obras para la construcción de garajes subterráneos, pero la propia memoria del proyecto expresaba en el apartado relativo a su justificación urbanística que "la lectura de los correspondientes preceptos del Decreto 90/1998, de 19 revela que se propone "mantener estos espacios libres de edificación y con el carácter original de jardín o de simple vacío urbano" y que "el proyecto que se presenta en la medida en que no supera la rasante y recupera el verde de la superficie, mantiene las expectativas de este criterio de protección". (anexo IV del escrito de contestación a la demanda del Ayuntamiento)".

Sienta que la concesión de aquella licencia no entraña el reconocimiento de otros aprovechamientos que los reconocidos bajo rasante respetuosos en cualquier caso con la calificación de espacio libre de uso privado de la parcela.

Añade que "El 2 de febrero de 2000 la mercantil de la que la recurrente trae causa, solicitó licencia de obras para la construcción de un edificio de tres alturas y 16 viviendas (anexo VIII del escrito de contestación del Ayuntamiento), informando el Arquitecto municipal que dicha intervención no se hallaba recogida en las NNSS. Por su parte el Secretario Municipal informó que era preceptiva la autorización de la Diputación Foral de Bizkaia con carácter previo, autorización que fue denegada por la Diputación cuya resolución fue anulada por la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2003 (Rec. 2507/2000 ) al entender que la denegatoria no se fundaba en razones de protección del Bien Cultural Calificado, sino en razones urbanísticas ajenas al ámbito de dicha autorización, siendo finalmente concedida en ejecución de dicha sentencia el 27 de octubre de 2003 ".

Posteriormente "El 7 de noviembre de 2003 se reiteró por la mercantil la solicitud de la licencia, que fue denegada por resolución municipal de 26 de diciembre de 2003, contra la que interpuso recurso contencioso-administrativo que se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Bilbao bajo el nº 2897/2004, que dictó sentencia desestimatoria el 28 de septiembre de 2006 . (anexo XII del escrito de contestación del Ayuntamiento)"

Recalca que la sentencia desestimó el recurso y concluye "(1) que la parcela no está incluida dentro de la relación de solares del Casco Histórico que se contiene en el art. 11 de las NNSS; (2) que no tiene señaladas alineaciones y rasantes por lo que no puede tener la condición de solar de conformidad con lo previsto por el art. 82 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana aprobado por el Decreto 1346/1976; (3) que las NNSS determinan la necesidad de regular mediante Plan especial el Casco Histórico por tratarse de un conjunto monumental, y que mientras no se apruebe dicho plan, de conformidad con lo dispuesto por el art. 28.2 de la Ley vasca 771990, de 3 de julio de Patrimonio Cultural vasco no cabe modificaciones de las alineaciones y rasantes ni incrementos o alteraciones de la edificabilidad".

Adiciona que "el Plan Especial de Rehabilitación Integrada del Casco Histórico de Elorrio aprobado por la Orden Foral 1339/2006, de 7 de septiembre y publicado en el BOB de 4 de julio de 2007 califica la parcela como espacio libre privado, calificación que la sentencia de la Sala n° 554/2009, de 14 de septiembre , dictada en el recurso interpuesto por la mercantil aquí recurrente, encuentra ajustada a derecho, rechazando que se hubiera producido una limitación singular así como que pueden justificarse los aprovechamientos de la parcela en función de los del entorno".

Por todo ello la Sala concluye que el PERCHE no hace sino confirmar la situación precedente de la parcela n° 7 de la calle Elizburu, esto es su calificación como espacio libre privado caracterizador de la estructura del Casco Histórico.

Tras ello en el TERCERO examina la segunda vía por la cual la recurrente pretende que la parcela n° 4 de la calle Elizburu tenía reconocida una edificabilidad que descansa en la idea de que las parcelas adyacentes la tenían.

Entiende no es así, ya que en su origen la parcela constituía la huerta o jardín de la casa n° 8 de la calle Berriotxoa.

Recalca el tratamiento que el PERCHE dispensa a la parcela, art. 130 es el mismo que dispensa a los demás números impares de la calle Elizburu, correspondientes a los jardines traseros de los palacios de la calle Berriotxoa. Así "concluye el perito judicial Sr. Faustino , que en su respuesta a la cuestión "e)" afirma que las parcelas sitas en los números impares de la calle Elizburu quedan catalogadas prácticamente en su totalidad como espacio libre privado y en los pares como uso residencial o equipamiento con el mantenimiento de las edificaciones actuales.

El Sr. Perito informa además que las parcelas 9 bis y 11 se encuentran integradas respectivamente en la UE-6 y en la UE-7 respectivamente. Pero ello se explica por la razón de que en dichas parcelas existen sendos edificios que el Decreto 90/1998, de 19 de mayo por el que se adapta el expediente de declaración del casco Histórico de Elorrio a las prescripciones de la Ley 7/1990, como Bien Cultural Calificado con la categoría de Conjunto Monumental, fijándose su delimitación y régimen de protección, califica como elementos discordantes (folio 369 de las actuaciones) por su inadecuación al entorno (art.17 ) contemplando en relación con ellos una situación semejante a la de fuera de ordenación tendente a su sustitución. Es por ello que tratándose de edificabilidades patrimonializadas por sus titulares el PERCHE integra dichas parcelas en ámbitos de gestión en los que sus propietarios puedan ser compensados en orden a lograr la sustitución de los edificios recobrando el carácter de espacios libres de uso privado caracterizador de los números impares de la calle Elizburu.

El perito informa que la parcela n° 7 de la recurrente no queda integrada en ningún ámbito de gestión, lo cual es lógico, porque como dice el perito se mantiene el uso actual de espacio libre, puesto que, a diferencia de las de los núms. 9 bis y 11, no se hallaba edificada ni en consecuencia sus titulares habían patrimonializado aprovechamiento edificatorio alguno".

Recalca que no cabe fundar el derecho a aprovechamiento en el principio de igualdad, en la medida en que el término de comparación no es idóneo, toda vez que la mayoría de los números impares eran y seguirán siendo como la n° 7 espacio libre privado, y de otro lado que no puede compararse con los núms. 9 bis y 11, al concurrir en ellos una diferencia sustancial, cual es que en tales números se había edificado con anterioridad habiendo patrimonializados sus propietarios tales aprovechamientos, lo que no acontece en la parcela de autos.

Añade que "Tampoco cabe fundar el derecho a la edificabilidad pretendida por la recurrente en el principio desigualdad en comparación con los inmuebles de los números pares de la calle Elizburu, toda vez que se trata de realidades completamente diferentes, en la medida en que los números pares se caracterizan precisamente por hallarse en su mayoría edificados, lo que caracteriza el Casco Histórico en términos que el Decreto 90/1998 ordena conservar, al igual que ordena conservar la parcela nº 7 como espacio libre privado".

Concluye, que "no concurre un supuesto indemnizatorio del art. 43 de la Ley de Régimen de Suelo y Valoraciones , toda vez que no se ha producido una restricción de un aprovechamiento urbanístico previamente reconocido en la medida en que sus titulares tampoco han patrimonializado tal aprovechamiento por la vía de su edificación al margen del planeamiento, logrando por el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística una situación equivalente a la de afuera de ordenación. Finalmente, porque no se aprecia infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas, ya que los titulares de la parcela son tratados como los demás titulares de parcelas que se encuentran en una situación semejante, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA . por vulnerar el art. 106.2 CE en relación con los arts. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, y 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones .

Tras exponer el contenido de los antedichos preceptos arguye su discrepancia con el último párrafo del FJ séptimo en página 12 (en realidad último párrafo del FJ tercero en página 13). Reputa el antedicho planteamiento contrario a la normativa antes citada pues es la falta de reconocimiento de aprovechamiento de la parcela mediante el Plan Especial lo que genera la lesión indemnizable.

1.1. La defensa de la Diputación Foral de Bizkaia pide la inadmisión del recurso al articularse con los mismos motivos que se incluyeron en la demanda.

1.2. La defensa del Ayuntamiento de Elorrio refuta el motivo. Insiste en que el debate quedó zanjado por la Sentencia 554/09, de 14 de septiembre .

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por vulnerar art. 14 de la CE así como el artículo 1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones .

Discrepa del argumento de que no sean comparables las parcelas 9 bis y 11.

Arguye que olvida la sentencia que es el propio Plan Especial el que marca el término de comparación que esta parte ha empleado a lo largo del presente procedimiento al establecer como criterio de ordenación la conservación y recuperación de los jardines de uso privado que dan salida a la calle Elizburu.

2.1. Objeta la Diputación Foral que el motivo es insostenible en razón del FJ tercero de la sentencia y el contenido de la Sentencia firme núm. 554/2009, de 14 de septiembre de 2009, Proc. Ord. núm. 1282/2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

2.2. Rechaza el motivo el Ayuntamiento de Elorrio. Insiste en que no hay limitación singular del planeamiento urbanístico.

Antes de resolver sobre los concretos motivos resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala expresada a través de reiterados Autos de su Sección Primera (sirvan de ejemplo reciente los de 26 de mayo de 2011, recurso de casación 4156/2010 , 18 de febrero de 2010, recurso de casación 4517/2009 en materia de responsabilidad patrimonial local) a que se hace mención en la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de diciembre de 2011, recurso de casación 6569/2009 .

Ninguna duda ofrece que la Sentencia dictada en las presentes actuaciones, de fecha 10 de septiembre de 2009 , ha sido dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Con arreglo a dicha reforma y a partir de la entrada en vigor de la misma, los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán, artículo 8.1 de la LJCA , en su nueva redacción "de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluídas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico", correspondiendo, por lo tanto, el conocimiento de dichas cuestiones en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia- art. 10.2-.

Lo anterior comporta que dichas resoluciones no son susceptibles de recurso de casación, de acuerdo con los artículos 8.1 , 86.1 y disposición transitoria tercera de la LJCA y disposición transitoria décima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .

En consecuencia resulta inadmisible el recurso de casación formulado respecto a la desestimación de la pretensión deducida contra el Ayuntamiento de Valencia.

Por todo ello los alegatos se examinan respecto a la actuación de la Diputación Foral de Bizkaia, si bien diciendo que la misma podría ser responsable, en su caso, de haber efectuado la aprobación definitiva del Plan Especial de Rehabilitación Integrada del Casco Histórico de Elorrio mediante modificaciones que alterasen las normas urbanísticas en lo que aquí concierne, lo que no sabemos al no haberse alegado nada al respecto.

En caso contrario ha de subrayarse, como ya se dijo en Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de febrero de 2011, rec. de casación 2166/2009 , que la administración que aprueba definitivamente el planeamiento tiene voz en el control de la legalidad.

Lo anterior es la posición reiterada de la Sección Quinta de esta Sala (por todas Sentencia de 16 de febrero de 2010, rec. casación 217/2006 ) distinguiendo entre legalidad ordinaria y razones de oportunidad en los procedimientos de aprobación de instrumentos urbanísticos en que intervienen dos administraciones, una (la municipal) mediante la aprobación provisional, otra (la autonómica) mediante la aprobación definitiva.

Previamente a examinar los motivos conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

La necesidad de concretar los motivos invocados ( sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas. No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes ( sentencia de 30 de marzo de 2009, rec. casación 10442/2004 ).

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal (por todas Sentencia de 23 de enero de 2009, recurso de casación 4709/2006 ). Quiero ello decir que tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 ). Ha de recalcarse que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no pueden ser esgrimidos por vez primera en sede casacional.

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( sentencia de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia Debe insistirse en que es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 21 de marzo de 201, rec. casación 3656/2009 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

En la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

No cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos ( STS 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Resulta insuficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008, rec. casación 899/2006 ).

Tampoco basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ). Vemos, pues que resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( sentencia de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y sentencia 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).

Si atendemos a la doctrina acabada de exponer el primer motivo no puede prosperar.

Así viene a reproducirse en su casi literalidad el contenido de la demanda consignado en las páginas 24, 28, 29, 30, 31, 33,34, 35,36, 37, 41 lo que contraviene la naturaleza del recurso de casación. Aquí debe argumentarse contra la sentencia sin reproducir los razonamientos de instancia.

Con la conducta anterior se aferra a la situación fáctica planteada en su demanda. Olvida que la Sala de instancia en sus razonamientos, concretamente FJ segundo, pone de relieve cuál era la situación urbanística de la finca en cuestión a tenor del planeamiento urbanístico aprobado con anterioridad (NNSS de 20 diciembre 1991) al Plan controvertido (PERCHE) que no lo alteró en modo alguno.

Niega, ciertamente, la existencia del aprovechamiento urbanístico pretendido.

La reproducción casi literal de la demanda a que antes hemos hecho mención conduce a que si bien la recurrente invoca el contenido de la sentencia de 28 de septiembre de 2006 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número dos de los de Bilbao desestimatoria del recurso interpuesto por la recurrente contra la Resolución del Ayuntamiento de Elorrio que desestima la solicitud de licencia de obras omita cualquier consideración respecto a la sentencia de 14 de septiembre de 2009 dictada por la Sala de instancia con posterioridad a la formulación de la demanda.

Y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco al final del FJ Segundo de su sentencia, tal como más arriba hemos reflejado, pone de manifiesto que mediante la antedicha Sentencia de 14 de setiembre de 2009( dictada en el recurso contencioso administrativo 1282/2006 según identifican ambas administraciones en sus escritos de oposición al recurso, con expresa invocación de firmeza por el Ayuntamiento de Elorrio en virtud de diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2009) declaró ajustada a derecho, la calificación de la parcela controvertida como espacio libre privado rechazando que se hubiera producido una limitación singular así como que puedan justificarse los aprovechamientos de la parcela en cuestión en función de los del entorno. Tal aserto lo hizo la Sala de instancia en el marco del proceso de impugnación, por la también aquí recurrente, del PERCHE aprobado por Orden Foral 1339/2006, de 7 de septiembre.

Por ello el alegato de que la Sala de instancia obvia la normativa urbanística de aplicación, Normas Subsidiarias de Elorrio, carece del más mínimo apoyo.

Hemos de atender al razonamiento de la Sala de instancia efectuado en su FJ Segundo al referirse no solo al contenido de la sentencia de 28 de septiembre de 2006 del juzgado de lo contencioso administrativo sino también a la de 14 de setiembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y, por ende, a la conclusión final acerca de que el PERCHE confirma la situación precedente contenida en las NNSS de espacio libre privado, esto es carente de aprovechamiento que tampoco, en momento alguno, patrimonializó ningún derecho siquiera contra ordenación como alguna finca vecina.

Carece también de virtualidad el alegato de que el perito judicial indique que el PERCHE no establece mecanismo alguno para compensar por la imposibilidad de edificación. Tal aserto no puede ser examinado aisladamente sino en relación con el propio planeamiento. La Sala recoge pormenorizadamente el distinto tratamiento entre la parcela del recurrente y las vecinas en razón de tratarse de edificabilidades patrimonializadas por sus titulares.

La ausencia de patrimonizalización alguna conduce a la inexistencia de lesión del art. 43 de la Ley 6/1998 . Es justo esa ausencia de patrimonialización el obstáculo para que pueda prosperar la acción ejercitada.

Lo anterior constituye reiterada doctrina de esta Sala reflejada en la Sentencia de 27 de junio de 2006, rec. casación 1470/2002 y las allí citadas sobre la improcedencia de indemnización en razón de la lesión de un derecho a urbanizar que no se había materializado al modificarse el planeamiento, aquí ni siquiera acontecido.

En fecha más reciente las de 2 de noviembre de 2011, rec. casación 3021/2009 (y las allí citadas) y 9 de diciembre de 2011, recurso de casación 6569/2009 insisten en la necesaria patrimonialización de los aprovechamientos urbanísticos para la entrada en juego del instituto de la responsabilidad patrimonial.

Para examinar el segundo motivo hemos de remitirnos a los razonamientos consignados en los FJ cuarto y quinto de esa sentencia.

No cabe invocar en casación la vulneración de un precepto no aplicado por la sentencia objeto de impugnación ni tampoco esgrimido en instancia. Tal es el caso del art. 1. Ley 6/1998 .

Respecto al esgrimido art. 14 CE hemos de recordar que prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero FJ3, con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificación para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6º).

Se observa que la Constitución, además de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2).

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales ( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ6) ya que tal derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro órgano judicial es diferente ( STC 121/2008, de 15 de octubre , FJ 3º). No cabe, por tanto, que el tertium comparationis corresponda a órgano judicial distinto ( STC 96/2009, de 20 de abril , FJ2) , o bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales ( STC 130/2007, de 4 de junio FJ3). Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el término de comparación ( STC 246/2006, de 24 de julio , FJ 3).

Bajo tal marco no puede prosperar el motivo.

Explicita la Sala de instancia cuál es la razón, a partir de la prueba pericial forense, para aceptar un trato distinto a las distintas parcelas ubicadas en la calle Elizburu.

Pero, además, la cuestión urbanística sobre si ha existido o no limitación singular especifica por el planeamiento respecto de la parcela en cuestión quedó definitivamente zanjada por la Sentencia de la Sala de instancia de 14 de setiembre de 2009 sin que fuere este proceso el marco para revisar la existencia o no de privación de edificabilidad que ha comportado desigualdad.

Y como se colige de la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2011, recurso de casación 201/2010 , la firmeza de las determinaciones de un planeamiento conlleva la inexistencia de actuación antijurídica de la administración que dé derecho a la responsabilidad patrimonial que se reclama.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar la cantidad de 3000 euros por mitad a cada parte recurrida. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,