SAP Madrid 1007/2011, 6 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1007/2011 |
| Fecha | 06 Octubre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 01007/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 570/11
Autos nº: 817/09
Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Coslada
Apelante-demandante: Dª Leonor
Procurador: Dª CARMEN ARMESTO TINOCO
Apelante-demandado: D. Lorenzo
Procurador: D. JAVIER GARCIA GUILLEN
Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 1007
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 817/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Coslada.
De una, como apelante-demandante, Dª Leonor representada por la Procuradora D. CARMEN ARMESTO TINOCO.
Y de otra, como apelante-demandado, D. Lorenzo representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha de veintitrés de julio de dos mil once, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Leonor, representada por el Procurador de los Tribunales don Armando Muñoz Miguel, contra don Lorenzo, representado por el Procurador de los Tribunales don Angel Jesús Guillén Pérez, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes:
Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad.
El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a los menores y a la madre, en cuya compañía deben permanecer.
Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana lternos, desde el viernes a las 18:30 horas, en que los recogerá en el domicilio materno, hasta el lunes a la entrada al colegio, cuando reintegrará a los menores en el centro escolar, uniéndose a dichos fines de semana cualquier festividad inmediatamente anterior o posterior a los mismos, en cuyo caso la recogida se efectuará a las 18:30 horas del día anterior al inicio del puente, y la entrega se producirá en el colegio el primer día lectivo posterior al puente.
Igualmente, el padre podrá tener a sus hijos en su compañía la tarde de los martes y jueves, desde las 18:30 hasta las 20:30 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, con dos periodos distintos, abarcando el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 18:30 horas, hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 20:30 horas del 30 de diciembre, hasta el día 7 de enero a la misma hora, escogiendo dichos periodos, en caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los impares; en cuanto a las vacaciones escolares de verano, se repartirán por quincenas, escogiendo los diferentes períodos, en caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los impares. Finalmente, las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán de forma íntegra por cada progenitor en años alternos, correspondiendo al padre en los años pares y a la madre en los impares.
Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el demandante deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 800 euros mensuales (400 euros por cada hijo), en doce mensualidades, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la demandada, y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.
Igualmente, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores. Cada parte contribuirá al 50% del levantamiento de las cargas familiares, exclusión hecha de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios de los menores antes mencionados.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Que por ese mismo Juzgado en fecha siete de octubre de dos mil diez, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA SENTENCIA nº 268/10 de fecha 23/07/10 dictada en los presentes autos en el sentido siguiente; donde dice:
...Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el demandante deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 800 euros mensuales (400 euros por cada hijo),...
Debe decir
"...Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el demandado deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 800 euros mensuales (400 euros por cada hijo),..."."
Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Leonor, mediante escrito de fecha quince de diciembre de dos mil diez, así como por la representación de D. Lorenzo mediante escrito de fecha once de noviembre de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en proceso de divorcio a 23 de julio de 2.010, interesando la declaración de nulidad de actuaciones por haberse impedido de facto a uno y otro, tras la práctica de diligencia final, la presentación de escritos de resumen y valoración de resultado, aludiendo al tiempo a la falta de presencia física del Ministerio Fiscal al acto de la vista celebrada a 26 de mayo de 2.010.
A nada determinan cuantas alegaciones se vierten en orden a supuesta nulidad por el mero hecho de haberse prescindido en el curso de la vista celebrada a 26 de mayo de 2.010, de la presencia física de representante del Ministerio Fiscal.
Del examen detallado de los autos, no resulta cometido en la instancia defecto por tal motivo. Es cierto que el Ministerio Fiscal necesariamente ha de intervenir en este tipo de procesos al afectar a menores (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en su exclusivo interés y beneficio; no obstante dicha intervención consta, pues en virtud de auto de 22 de febrero de 2.010 (folio 83 y siguientes de autos), se acordó dar a aquel traslado de la demanda, con entrega de copia y documentos acompañados a la misma, la que fue contestada por el Ministerio Público en escrito fechado a 8 de marzo de 2.010, habiéndose notificado a este cuantas resoluciones han recaído en la instancia, y habiendo sido oportunamente citado en legal forma a la vista señalada por providencia de 23 de abril de 2.010 (folio 144 de las actuaciones). Igualmente resulta su intervención posterior, de la que es muestra evidente su escrito de oposición a ambos recursos, fechado a 13 de abril de 2.011.
El hecho de que se abstuviera de asistir a meritado acto de la vista, por imposibilidad material en atención al volumen de servicios asignados en la plantilla de la Adscripción Territorial, y dados los medios personales de que se disponen en la Fiscalía de Área y funciones encomendadas, no es en modo alguno causa de nulidad, y menos aún cuando las partes no interesaron la suspensión del acto para que se desarrollara con la presencia de representante del Ministerio Público, con cita de la sentencia de 12 de mayo de 2.005, de la Audiencia Provincial de Tarragona, en la que se afirma que no causa indefensión la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de juicio, máxime cuando, en todo caso, la solución que se establece en la ley, a efectos de indefensión, sería siempre la misma, los intereses de los menores se han hallado bajo la protección del Ministerio Fiscal, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los Tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes de cada supuesto las demostrativas de contraposición de intereses, ordinariamente surgida cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra ( SSTS de 30 de noviembre de 1.965 y 12 de junio de 1.985 ), lo que en este caso no concurre.
Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los del niño, es de vital importancia a estos efectos, con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil, previamente al examen de la cuestión de fondo del litigio.
En este concreto proceso de divorcio, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad (artículos 124.1 C.E., 435 de la L.O.P.J., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), aclarando la jurisprudencia que aquí lo hace como un mero informante, dictaminador y garante del interés público en juicio, y no actúa como una verdadera parte, con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el derecho material y a que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( SSTS 3 de marzo de 1.988, 21 de diciembre de 1.989, 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997 ). Es en los...
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