AAP Madrid 312/2011, 30 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 312/2011 |
| Fecha | 30 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00312/2011
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0003444 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 383 /2011
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 478 /2009
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS
De: KECONSTRUIM, S.A
Procurador: BLANCA Mª. GRANDE PESQUERO
Contra: SEIF PROCAM, S.L.
Procurador: GEMA AVELLANEDA PEÑA
Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID, a treinta de noviembre de dos mil once.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 478/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de ALCOBENDAS, seguidos entre partes, de una, como apelante KECONSTRUIM, S.A., representado por la Procuradora Dª. Blanca Mª. Grande Pesquero y defendido por Letrado, y de otra como apelado, SEIF-PROCAM, S.L., representado por la Procuradora Dª. Gema Avellaneda Peña y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, en fecha 7 de septiembre de 2010, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que apreciando de oficio la falta de competencia objetiva para conocer de la presente demanda, debo declarar y declaro la falta de competencia objetiva de este Juzgado para el conocimiento del presente procedimiento, por corresponder el mismo a los Juzgados de lo Mercantil."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de noviembre de 2011.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de
Alcobendas en fecha 7 septiembre 2010, en la cual se acordó en su parte dispositiva apreciar la falta de competencia objetiva para conocer la demanda declarando la falta de competencia objetiva del juzgado para el conocimiento del procedimiento por corresponder el mismo al juzgado de lo mercantil.
Por la representación de la entidad Keconstrum SL se interpuso recurso de apelación alegando en la resolución se había abstenido a favor del juzgado de lo mercantil en un ejercicio de la acción directa contra el promotor cuando contratista está en la situación concursal no siendo ajustado a derecho y contraria al precepto del artículo 1597 del código civil siendo varias resoluciones novedosas que diluyen la inseguridad al anteponer el derecho sobre la interpretación.
En segundo lugar se alega que se interpuso una acción directa ante el juzgado de la demandada y que el contratista no es demandado y sus circunstancias son ajenas completamente al ejercicio la acción directa y la declaración es posterior a la reclamación extrajudicial al promotor en el ejercicio de y por tanto se envía al juzgado erróneamente porque dicho ejercicio está vedado en función del artículo 50 de la ley concursal olvidando naturaleza jurídica de la acción directa, que crea una relación jurídica diferente, y excluye al acreedor originario de los límites temporales y cuantitativos desapareciendo contratista en el ejercicio de la acción siendo ajeno al pleito entre las partes cuando además fue comunicado al promotor con anterioridad a la declaración de concurso y el juez de lo mercantil no puede conocer porque no es ni demandante ni demandada en el procedimiento concursal e infringe el derecho procesal y si fuera discutible como cuestión legal en un plano teórico es insostenible con la ley y debe reconocerse competencia al jugador de primera instancia para el conocimiento de la acción directa.
En tercer lugar se alega un auto de 30 junio 2010 de la audiencia Provincial de Ciudad real que tienen casi una absoluta similitud.
El párrafo siguiente recurso mantiene la misma conclusión en cuanto al examen de las normas sustantivas y las cuestiones el crédito se incluye la masa pasiva y la deuda el promotor de la masa activa y vulneraría el artículo 89 dos y son cuestiones que afectan a la competencia y se crea una situación de solidaridad reconocida jurisprudencialmente y la posibilidad de elegir conforme al artículo 1134 del Código Civil y el artículo 160 de la ley concursal y solamente es un privilegio que opera en las obras por ajuste o precio alzado impidiéndole enriquecimiento injusto y se produce un desplazamiento del crédito del contratista al subcontratista alegando jurisprudencia al efecto de diferentes órganos judiciales, manifestando que éstas son acorde con la naturaleza del artículo 1597 del Código Civil que son aceptadas de forma general y que lo contrario es un error alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 27 julio 2000 .
Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación conviene precisar La cuestión nuclear de la controversia se circunscribe a...
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