SAP Asturias 532/2011, 21 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 532/2011 |
| Fecha | 21 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00532/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2010 0000630
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2011
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2010
Apelante: BANKINTER S.A.
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ
Abogado: BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ
Apelado: MARMOLES SANTA OLAYA, S.L.
Procurador: ANA ROMERO CANELLADA
Abogado: JOSE CARLOS BLANCO FERNANDEZ
SENTENCIA nº. 532/2011
Ilmos. Sres. Magistrados
PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÌA
En Gijón, a veintiuno de noviembre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 37/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 130/2011, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sra. Marina González Pérez, asistido por el Letrado D. Borja Fernández de Troconiz, y como parte apelada, MARMOLES SANTA OLAYA, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sra. Ana Romero Canellada, asistido por el Letrado D. José Carlos Blanco Fernández.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por DOÑA ANA ROMERO CANELLADA, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de MARMOLES SANTA OLAYA S.L., contra BANKINTER S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARINA GONZALEZ PEREZ, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia:
Debo declarar la nulidad del contrato celebrado entre las partes el día 15 de noviembre de 2006 al que se refiere el documento n. 1 de los aportados con la demanda.
Debo condenar a BANKINTER, S.A. a restituir y devolver a MAMOLES SANTA OLAYA, S.L. todo lo percibido, renunciando a lo pendiente de percibir en virtud del mencionado contrato, con sus respectivos intereses y ello sin perjuicio de la acción que le asiste a la demandada para reclamar lo por ella entregado y percibido por el actor en virtud de dicho contrato.
Debo condenar en costas a la demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de noviembre de 2011-11-22.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.
Versa el recuso sobre la inexistencia de error en el contrato de permuta de riesgos financieros que asumen BANKINTER, en el que viene a reproducir la parte apelante la argumentación de otros procedimientos de otros acerca de la naturaleza del producto, que en el caso enjuiciado se complementa con la consideración de que se trata de un avezado inversor el actor y que percibió desde la firma de contrato en noviembre de 2006 varias liquidaciones positivas sin oponerse ni cuestionar la validez de lo contratado entre las partes.
El asunto que enjuicia la sala es idéntico al ya resulto por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 que declara: ..... " El asunto es idéntico ya resuelto por esta sala en Sentencia de fecha
26 de Septiembre de 2011, por lo que debemos reiterar lo dicho en aquel procedimiento, "... SEGUNDO .-Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, ha de partirse en primer término que por más que el Banco apelante aluda reiteradamente a la expresión CLIP par evitar consideraciones peyorativas, contrarias a su planteamiento, sobre la naturaleza del contrato, que nos hallamos ante la contratación de un SWAP o permuta financiera, asociada a un préstamo hipotecario previamente concertado por el actor, -de hecho el primero es el mismo contrato (y el segundo es renovación del anterior sin alterar sus características)-, y la parte actora aporta una prueba pericial del mismo tenor que los contratos y la pericial existentes en el asunto que resolvió la sentencia de esta sala de 29 de Octubre de 2010, sentencia que es firme apara BANKINTER por haberse declarado desierto el recurso de casación contra ella interpuesto y también es idéntico al de sentencias posteriores de esta sala de 24 de mayo de 2011, 25 de julio y similar al de la de 16 de septiembre de 2011, con otra entidad bancaria. Por ello hemos de reiterar lo ya dicho en dichos procedimientos sobre la información en relación a las características del producto ofertado. En efecto, dijimos en la sentencia de 29 de Octubre de 2010 : "Fundamentos Jurídicos...... TERCERO . Sobre este
tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis( folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 :"... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...".- CUARTO. Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en al reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato (de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos...
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ATS, 28 de Mayo de 2013
...con fecha 21 de noviembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª con sede en Gijón) en el rollo de apelación nº 130/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 37/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de - Mediante diligencia de ordenación de fecha 24......