AAP Burgos 695/2011, 23 de Diciembre de 2011
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2011:704A |
| Número de Recurso | 394/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 695/2011 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 394/11.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 4.017/09
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BURGOS
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
AUTO: 00695/2011
En Burgos, a 23 de Diciembre de 2011.
Por el Letrado D. Gerardo, en su propio nombre y derecho, se interpuso recurso de reforma y, subsidiariamente de apelación, contra el auto de fecha 30 de Noviembre de 2.010, por el que se acordaba la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos, en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 4.017/09, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 23 de Mayo de 2011, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular personada, con el resultado que obra en autos.
Admitido el recurso de apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, y quedando las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente" ; decisión, en el presente caso, adoptada por la Sra. Juez instructora y no compartida por el recurrente quien, en el escrito de recurso, alega como motivos impugnatorios los que siguen:
-
/ Considera que debe aplicarse la prescripción del delito imputado por el hecho de dirigirse la acción contra el inculpado una vez que ya habían transcurrido los 3 años prescriptivos exigidos por los arts. 130 y131 del Código Penal aplicable, en relación con los arts. 13 y 33, a) del mismo texto legal.
-
/ Además, entiende que los hechos imputados no son constitutivos de infracción penal, por lo que interesa el archivo de las actuaciones.
Sentadas así las bases del recurso debe procederse, con carácter previo, a valorar la pertinencia del primero de los motivos aducidos -relativo a la prescripción del delito-, puesto que de prosperar el mismo, se haría innecesario entrar a valorar el resto de los motivos invocados por el recurrente.
Para valorar dicha cuestión, hay que partir, de un lado, de la calificación jurídica de los hechos imputados
, para colegir cual de los dos Códigos penales implicados (el de 1973, reformado por la LO 10/1995, o el actual introducido por la LO 5/2010), es el más beneficioso para el reo y, por tanto, el legalmente aplicable; de otro, la determinación del plazo prescriptivo para los delitos que centran el objeto material del escrito de querella -por ser acorde con el principio acusatorio-; y, finalmente, la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo .
Para ello, no puede perderse la perspectiva, de que lo que se imputa al recurrente en el auto recurrido no es otra cosa que un delito de Apropiación Indebida, tipificado en el art. 252 del CP ., derivado del hecho de haberse apropiado de la cantidad recibida, en concepto de costas, mediante sendos cheques de fecha 9 de Febrero de 2006, dimanantes del Procedimiento Ordinario nº 981/04, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos -cuya sentencia fue confirmada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial-, en la suma de
39.517,95 #, que recibió, como letrado, en concepto de pago de la condena de costas que le fue impuesta en primera y segunda instancia a la parte demandada en dicho litigio.
A ello, cabe añadir que, en el escrito de querella, también se imputa al recurrente, la comisión de un delito de Obstrucción a la justicia y de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP aplicable.
En relación con la primera cuestión planteada, hay que partir de que los hechos imputados se consumaron el día de la recepción de los referidos cheques, concretamente el día 9 de Febrero de 2006, es decir, cuando estaba en vigor el Código Penal reformado por la LO 10/1995 .
Así, respecto al delito de apropiación indebida, el artículo 252, del Código Penal de 1995 -vigente en la supuesta comisión de los hechos-, y que remite, en cuanto a la penalidad a los arts. 249 -que preveía una pena de seis meses a tres años de prisión-, y 250 -que preveía una pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses; mientras que el Código Penal introducido por LO 5/2010 establece una pena de seis meses a tres años -en el primer supuesto-, y de un año a seis años y multa de seis a doce meses -en el segundo caso.
Por lo tanto, a la hora de asentar la responsabilidad penal, hay que tener en cuenta que, conforme a la Disposición Transitoria 2ª del Código Penal vigente en la actualidad, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código.
Según la jurisprudencia, esta Disposición impide la aplicación conjunta de ambos Códigos, como sucedería si se pretendiera que a determinados efectos fuera aplicable el Código de 1995 y a otros efectos el Código de 2010. Por tanto, resulta obligado entender que sólo cabe invocar uno u otro Código, con exclusión del otro, y ello a todos los efectos de la determinación de la pena y de la prescripción (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/99, Aranzadi núm. 3871 y el Auto del Tribunal Supremo de 5 mayo de 1999
, Aranzadi núm.3856, en el que se hace hincapié en la exigencia de comparación sobre la base de leyes penales completas).
Pues bien, en el caso ahora examinado, desde el momento mismo en que ambos Códigos establecen la misma pena, es claro que no puede delimitarse en tal ámbito, cuál de los dos textos es el más beneficioso para el imputado, de ahí que haya de acudirse, para su determinación, a las normas aplicables al instituto de la prescripción.
A tales efectos, dispone el artículo 131 del Código Penal, de 1995, " que los delitos prescriben: a los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco ; y a los tres, los restantes delitos menos graves" ; mientras que el art. 131 del CP de 2010, establece que los delitos prescriben: "a los diez años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por mas de cinco años y que no exceda de 10. A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al años".
Por tanto, coincidiendo totalmente con el recurrente y con el Ministerio Fiscal, se aprecia en todos los casos, que resulta ser más beneficiosa para el imputado la normativa vigente en el Código de 1995 -por acortar el plazo prescriptivo-, que será del que haya que partir para valorar la concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad penal invocada por el recurrente.
En relación con la segunda cuestión planteada, hay que partir del artículo 132 del Código Penal, de 1995, al señalar que "los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta " y que "la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena".
Por ello, si se tiene en cuenta que, conforme a los arts. 13 y 33. 3. a/, del Código Penal de 1995, son delitos menos graves la prisión de 3 meses hasta 5 años, habrá de concluirse que ambos delitos imputados, por su consideración de menos graves, prescriben a los tres años desde la fecha de consumación del delito.
Todo ello, sin perjuicio de tener en cuenta que el artículo 250 párrafo primero del Código Penal aplicable, señala la pena privativa de libertad en la extensión de uno a seis años para el delito de estafa cuando concurran las circunstancias previstas específicamente en tal precepto, lo que elevaría el plazo prescriptitvo; cuestión ésta que se valorará a lo largo de esta resolución, puesto que la juzgadora de instancia, de forma sorpresiva -por no señalarse ni en el escrito de querella, ni en el auto de transformación a procedimiento abreviado, ni el escrito de oposición al recurso-, rechaza la excepción de prescripción, al entender que concurre en el caso la agravante específica de especial gravedad en atención al "valor de la defraudación".
Finalmente, en relación con la última de las cuestiones suscitadas, relativa a la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo, deben considerarse una serie de variables, a saber:
-
-El plazo concreto de prescripción del delito que se investiga.
-
-El momento en que debe comenzar el plazo de prescripción.
-
-El momento en el que este plazo debe considerarse interrumpido.
En el caso ahora enjuiciado, y con respecto a la primera variable anunciada, relativa al plazo de prescripción, debe recordarse que los hechos denunciados se consuman el día 9 de febrero de 2006, por lo que, entre la fecha de comisión de los hechos hasta la fecha actual -en...
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