AAP Madrid 9/2011, 19 de Enero de 2011
| Ponente | NICOLAS PEDRO MANUEL DIAZ MENDEZ |
| ECLI | ES:APM:2011:5070A |
| Número de Recurso | 622/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 9/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19
MADRID
AUTO: 00009/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 19
FERRAZ 41
Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98
N.I.G. 28000 1 7010162 /2010
ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 622 /2010
Autos: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 1097 /2009
Juzgado de 1ª Instancia número JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID
De: Jenaro
Procurador/es: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
Contra: Enriqueta ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/es: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, MARIA TERESA PEREZ DE ACOSTA
A U T O
PONENTE: ILMO. SR. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
En Madrid a diecinueve de Enero del año dos mil once.
La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre ejecución de titulo no judicial, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de los de Madrid bajo el núm. 1097/2009 y en esta alzada con el núm. 622/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Don Jenaro, representado por la Procuradora Doña Beatriz Sánchez-Vera y Gómez Trilles y dirigida por el Letrado Don Ignacio de Castro García, y, como apelada, la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España (ante ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A.), representada por la Procuradora Doña Teresa Pérez Acosta y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández Villa, y, Enriqueta, en la instancia ejecutante y no personada en el recurso.
Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución recurrida en cuanto se relacionan con la presente resolución.
En los autos más arriba indicados, con fecha 10 de Mayo de 2010 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando el motivo de oposición a la presente ejecución, planteado por la representación procesal de la ejecutada ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A., contra la ejecución despachada mediante Auto de 1/06/2009 a instancia de la Procuradora Sra. Sánchez-Vera y Gómez Trelles en nombre y representación de Don Jenaro y Dª Enriqueta, procede dejar la misma sin efecto y acordar el archivo del procedimiento y sin imposición de costas procesales a la ejecutante."
Por la representación procesal de Don Jenaro se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en la existencia de infracción de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968, de los que hace trascripción, pasando a señalar que el auto recurrido deja claro varias cosas: que hasta el 12 de Enero de 2009 no se termina la obra, conforme al certificado final y que la licencia de primera ocupación no se obtiene hasta el 23 de Abril de 2009; desde ello pasa a indicar que según el contrato la fecha de entrega sería la de Septiembre de 2008, siendo que el auto recurrido, equivocadamente, aplica la fecha de prórroga que se establece en la estipulación cuarta y alarga la fecha de entrega hasta Enero de 2009, siendo que para aplicar la prórroga habría de darse la circunstancia estipulada de que se produjeran retrasos imputables a terceros, lo que no ha sido alegado de contrario; el auto recurrido no motiva porqué acoge dicha prórroga, esto es, la aplica sin más, siendo además que el uso de tal prórroga debió ser comunicado, justificándola, lo que tampoco se hizo; se indica que el auto recoge como fecha de entrega establecida la del mes de Abril de 2009, lo que es contrario a la Ley 57/68, pues la fecha pactada en el contrato y no la que se ponga en el contrato de seguro la que ha de operar, haciendo cita de doctrina en el precedente sentido; estando claro que a la fecha en el contrato pactada de Septiembre de 2008 la vivienda no estaba acabada físicamente, ni contaba con la licencia de primera ocupación, por lo que se dan los supuestos de ejecución que contempla la Ley 57/68, sigue la apelante haciendo alegaciones en orden a la fecha de entrega y al no cumplimiento de ello.
Se aduce, además, infracción de los arts. 557, 559 y 564 LEC al haber estimado la oposición por un motivo no tasado ni en dichos artículos ni en ningún otro de la LEC, pues se hace en base a una cuestión de fondo, que debía haber sido argumentada de contrario en la oportuna acción declarativa, cual inexistencia de incumplimiento del contrato de compraventa, habiendo opuesto la ejecutada nulidad del título por no acompañarse el documento fehaciente que exige el art. 3 Ley /57/68, documento que sí se acompañaba a la demanda, pero no es ese el motivo que acoge el auto recurrido sino el anterior; para desde todo lo precedente terminar suplicando la estimación del recurso, revocando y dejando sin efecto la resolución recurrida, y por la que se dicte se acuerde desestimar la oposición, acordando seguir adelante la ejecución.
Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a las demás partes, presentándose por la en la instancia ejecutada escrito formulando oposición, para en virtud de las alegaciones que realiza, suplicar la íntegra desestimación de aquél, con confirmación de la resolución a la que se contrae.
Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 7 de Octubre de 2010, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diecisiete.
Se hace conveniente realizar una previa síntesis del procedimiento y así es de indicar como el ahora apelante junto a la hora apelada Enriqueta, formula demanda ejecutiva al amparo del art. 3 de la Ley 57/1968, frente a la entidad ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A., en reclamación de la cantidad de
58.351,74 # de principal, amparando en los siguientes hechos, llegada la fecha de terminación pactada de la vivienda sobre planos, Septiembre de 2008, no se ha completado la obra, ni se ha entregado la vivienda, por supuestos, con la preceptiva licencia de primera ocupación, lo que es causa de devolución de la cantidades por compañía aseguradora, tal como dice la estipulación tercera del contrato de seguro, que impone, además, que haya sido requerido la aseguradora, supuestos que se dan en el presente caso, por lo que procede el despacho de ejecución, se acompaña documento que se dice justifica la no obtención de la licencia de primera ocupación en plazo, contrato de seguro otorgado por la demandada en garantía de la cantidad principal total de 59.048 #, aunque la demandante realmente entregó 58.351,74 # a la mercantil tomadora de la póliza, Promociones Cueva Sánchez, S.L., para la compra de la vivienda que describe y plaza de aparcamiento y trastero que también describe; indicando que efectuó la compra mediante contrato privado de fecha 18 de Mayo de 2007, en cuya estipulación tercera la promotora se comprometía a terminar y entregar la vivienda en Septiembre de 2008, siendo que en esa fecha no se ha terminado la vivienda, ni se ha entregado el inmueble al comprador, ni cuenta con licencia de primera ocupación; la demandante manifestó su...
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