STSJ Castilla y León 2235/2011, 26 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2235/2011 |
| Fecha | 26 Enero 2011 |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 02235/2011
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
C/ANGUSTIAS S/N
Tfno: 983413204-208
Fax:983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2008 0100758
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002235 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000730 /2008 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001
Recurrente/s: Delia Y Loreto . SU HIJA Valentina
Abogado/a: MARTA BARRERA GARCIA
Procurador:
Graduado Social:
Recurrido/s: INSS Y T.G.S.S.
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Procurador:
Graduado Social:
Rec. Núm: 2235/2010
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente Sección
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael A. López Parada /
En Valladolid a veintiseis de Enero de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación núm.2235 de 2.010, interpuesto por Delia, Loreto Y Valentina contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Ponferrada (Autos:730/08) de fecha 26 de julio de 2010, en demanda promovida por referida actora contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GANERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.
Con fecha 25 de noviembre de 2008, se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:"
Don Constancio, nacido el día 13/1/1945 y Doña Loreto, nacida el día 16/10/1959, contrajeron matrimonio el día 30/6//1982.
De dicho Matrimonio nacieron dos hijas, Doña Delia, nacida el día 18/7/1990 y Doña Valentina nacida el día 3/8/1993.
Por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera ~ Instancia e Instrucción n° 3 de Ponferrada se declaró la separación de los cónyuges sin que se fijara pensión compensatoria a favor de la esposa.
Don Constancio falleció el día 24/7/2008.
Doña Loreto solicitó pensión de viudedad, siéndole denegada por resolución del INSS 3/9/2008. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada. .Interpuesta demanda en la Jurisdicción Social y dictada Sentencia por el Juzgado e lo Social n° 2 de Ponferrada en fecha 28/5/2009 de Ponferrada en la que le fue denegada la prestación, el TSJ de Castilla y León, en Sentencia de
23/12/2009 confirmó la Sentencia dictada en Primera Instancia.
Solicitadas por las hijas del fallecido pensión de orfandad, por Resoluciones del INSS de fechas 5/9/2008 se concedió a cada una de ellas pensión de orfandad en el porcentaje del 20% de una base reguladora de 2565,92 Euros.
No conformes con dichas resoluciones interpusieron sendas reclamaciones previas en fecha 6/10/2008 que fueron desestimadas por resoluciones de 21/12/2008.
..
La base Reguladora de las prestaciones que se solicitan es de 2.565,92 ~ mensuales, el porcentaje es del 26% y - la fecha de efectos 25/7/2008, datos con los que las partes estuvieron conformes.
Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 25/11/2008.
Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante. no fue impugnado por la parte demandada . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración de los artículos 175 de la Ley General de la Seguridad Social y 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, así como distinta jurisprudencia. Se trata de la cuantía de la pensión de orfandad a la que tienen derecho dos hijas de un asegurado fallecido el 24 de julio de 2008, teniendo en cuenta que la madre de ambas está casada con el causante, pero se separó del mismo en 1998, razón por la cual y en aplicación del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social según quedó redactado por la Ley 40/2007, que es la aplicable en función de la fecha del hecho causante, no causó pensión de viudedad por no tener atribuida pensión compensatoria en el momento de la muerte.
Para comenzar ha de analizarse el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, que introdujo un nuevo artículo (38) en el Decreto 3158/1966, con la siguiente redacción:
" Artículo 38 . Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado. 1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:
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Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por 100.
-
Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.
-
Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.
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En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.
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Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia. No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.
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En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.
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Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.
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Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior. Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido».
Pues bien, del contexto de dicho artículo resulta que el concepto de "orfandad absoluta" que cita en su inicio no se corresponde con la definición de los supuestos que después regula,...
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...que se ha hecho referencia conduce necesariamente a la rectificación del parecer de esta Sala que se explayara en su sentencia de 26 de enero de 2011 (recurso 2235/2010 ), sentencia obrante entre las actuaciones a este Tribunal elevadas, así como a la estimación del recurso deducido por la ......
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