SAP Málaga 12/2011, 14 de Enero de 2011
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2011:356 |
| Número de Recurso | 407/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 12/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE TORREMOLINOS
JUICIO DE DIVORCIO Nº 626 DE 2009
ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 407 DE 2010
SENTENCIA Nº 12/11
Iltmos. Sres.
Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistrados:
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
En la ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio nº 626/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº TRES de Torremolinos, seguidos a instancia de Doña Consuelo, representada en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y defendida por el Letrado Don Jaime Ernesto Rodríguez Páez, contra Don Sergio representado en el recurso por la Procuradora Doña María del Carmen Martínez Galindo y defendido por el Letrado Don Arturo Carlos Fernández Oliver, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número TRES de Torremolinos dictó sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil nueve en el juicio de divorcio nº 626 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que en relación con la demanda de divorcio origen de estas actuaciones, formulada por DOÑA Consuelo contra DON Sergio, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído en Playa de la Revolución, Ciudad de La Habana, Cuba, por las partes, el 10 de Junio de 1993, del cual existen dos hijos menores de edad, LAURA y CRISTIAN CARLOS, con todos los efectos y consecuencias a ello inherentes, y en especial las siguientes:
1-Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, pudiendo fijar libremente su domicilio y quedando revocados todos los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado.
2-Se adjudica la guarda y custodia de los menores LAURA y CRISTIAN CARLOS a la madre, DOÑA Consuelo, ejercitándose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores y concediéndose al padre y demandado el régimen de visitas contenido en el punto 1 del FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de esta sentencia.
3-Se adjudica el uso del domicilio familiar y ajuar en el existente a la madre, DOÑA Consuelo, e hijos menores en cuya compañía quedan, debiendo el demandado abandonarlo en el plazo máximo de 10 días, pudiendo retirar sus efectos personales. 4-Se fija como pensión alimenticia a favor de los hijos menores LAURA y CRISTIAN CARLOS y a cargo del padre DON Sergio, la suma de 800 euros(400 para cada hijo), la cual se pagará por anticipado los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo equivalente.No obstante, y de acuerdo con lo dispuesto en el punto 3 del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de esta sentencia, si el demandado llegare a estar efectívamente en paro la pensión se reducirá a 400 euros mensuales(200 para cada hijo), hasta que obtenga un nuevo empleo cuyos ingresos sean superiores a 2000 euros mensuales, en cuyo caso volverá a abonar la suma de 800 euros, todo ello con las prevenciones efectuadas en el referido fundamento jurídico, sin necesidad de instar modificación de medidas pero siempre a salvo de su solicitud si se produjere una alteración sustancial de las circunstancias que no fuere la expuesta en este punto.
4-Las partes asumirán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos y las deudas que sean de cargo común.
5-No se fija pensión compensatoria a favor de la esposa por los motivos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO punto 4 de esta sentencia.
No se hace imposición de las costas procesales causadas."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación una y otra parte litigante el cual fue admitido a trámite y, sus fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día doce de enero de dos mil once, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.
La parte actora solicita la revocación de la sentencia apelada, y el dictado de otra que establezca a su favor una pensión compensatoria con fundamento en el artículo 97 del Código Civil, así como que condene al demandado al pago de las costas de la primera instancia, peticiones ambas contenidas en su demanda y que la resolución recurrida ha desestimado. El demandado, que por no haber contestado a la demanda pese a haber sido emplazado personalmente para hacerlo, pide igualmente la revocación parcial interesando que se le confié la guarda y custodia de las hijas o, al menos, se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, y si no se hiciera así se reduzca la pensión alimenticia fijada para las hijas a una cantidad no superior a 142 euros que es lo que le resta de su paga tras haber cubierto todas las obligaciones que tiene ya asumidas.
Es cierto que en los procedimientos matrimoniales y de menores, cuando se trata de resolver sobre medidas que afectan a los hijos, no es de aplicación el principio dispositivo que establece con carácter general el articulo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolviendo el tribunal en ausencia de acuerdo o en caso de que lo apruebe por no encontrarlo suficientemente beneficioso para los...
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