SAP Barcelona 8/2011, 14 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 8/2011 |
| Fecha | 14 Enero 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISÉIS
ROLLO Nº 999/2009-C
JUICIO ORDINARIO Nº 916/2006
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SANT BOI DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A Nº 8/2011
Ilmos. Sres.
D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS
Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 916/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de ACTIVA PROMOCIONES I CONSTRUCCIONES, SCCL representada por la procuradora Dª. Carlota Pascuet Soler, contra D. Antonio representado por la procuradora Dª. Mª. Paz López Lois; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por ACTIVA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SCCL y así, absuelvo a Antonio de las pretensiones que contra él se ejercitaba en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte actora./ Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Antonio contra ACTIVA PROMOCIONES CONSTRUCCIONES SCCL y así, declaro resuelto el contrato de obra llaves en mano entre ambos suscrito en fecha 26 de enero de 2005, por incumplimiento contractual del promotor, con expresa condena en costas a la parte demandada reconvencional./ Condeno a ACTIVA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SCCL a abonar a Antonio la cantidad de 23.345,41 euros menos 2.813,74 euros, por compensación de créditos, lo que da un total de
20.531,67 euros, más el interés moratorio del art. 1108 CC, a contar desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional hasta la fecha de la sentencia que, en defecto de pacto, se calculará al tipo del interés legal del dinero y al pago del interés legal del art. 576 LEC, calculado, en defecto de pacto, al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago de la deuda./ Condeno a ACTIVA PROMOCIONES CONSTRUCCIONES SCCL a abonar Don. Antonio la cantidad de 2.304,42 euros en concepto de penalización por el retraso injustificado en el pago.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se señaló para votación y fallo el día 2 de Diciembre de 2010.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.
El litigio se refiere a la liquidación de un contrato de obra referido a dos viviendas construidas en la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Torrelles de Llobregat.
Suscribieron las partes el contrato para la ejecución de la obra en fecha 26 de enero de 2.005 y la promotora demandante lo resolvió en 19 de enero de 2.006 (documento 10 de la demanda) por no haber concluido el demandado las partidas pendientes de realizar ni subsanado los defectos apreciados en la obra en el "plazo de gracia" que la demandante concedió al constructor demandado.
Según la demanda la promotora hubo de recurrir a terceros industriales para que realizasen tales acabados y subsanación de defectos, a cuyos terceros hubo de pagar por los trabajos la suma de 91.166,63 euros, cantidad que debía ir a cargo del demandado, en cuanto correspondía a aquellos trabajos que debió realizar el constructor.
No era esa, sin embargo, la suma reclamada en la demanda, pues la promotora adeudaba al constructor
23.345,21 euros, a deducir de la mayor suma mencionada en el párrafo anterior. Al mismo tiempo, debía añadirse una cantidad en concepto de penalización por retraso. Conforme al contrato, la obra debió haberse terminado en 31 de julio de 2.005, señalándose una penalización de 50 euros por cada día de retraso. Considerando que la dirección facultativa no dio por concluida la obra hasta el 30 de junio de 2.006, correspondía al constructor el pago de una penalización de 16.500 euros. En total reclamaba la demandante inicial la suma de 85.321,42 euros.
El demandado se opuso y formuló reconvención. El plazo de 10 meses no debía contarse sino desde la fecha del contrato. Además, había habido partidas fuera de presupuesto y retrasos en el pago, lo que hacía inadmisible la pretensión de que se le sancionase por retraso. Aceptaba la misma cantidad como debida que sostenía la parte actora (23.345,21 euros), pero rechazaba que estuviese obligado a pagar las facturas de terceros industriales. Admitía que de esa suma debida, en la que había acuerdo, se dedujese únicamente el valor o coste de las partidas comprendidas en cierto informe de la dirección facultativa de la obra (documento 8 de la demanda), en la medida en que fuesen imputables al constructor, por estar debidamente presupuestadas. Al mismo tiempo solicitaba la condena a la promotora al pago de una penalización por impago de la suma de 16.036,55 euros, desde el 19 de diciembre de 2.005 hasta el 30 de junio de 2.006, en que la promotora manifestaba haber finalizado la obra.
La sentencia del Juzgado considera que el plazo para la realización de la obra debía contarse desde la fecha del contrato y no desde el acta de replanteo, de fecha anterior a la del contrato. Teniendo en cuenta que se introdujeron trabajos fuera de presupuesto, que pudieron comportar dos o tres meses adicionales, el plazo terminaba el día 27 de enero de 2.006, de manera que la resolución de la promotora había sido improcedente. Por el contrario, como la promotora no había pagado todo lo que debía, la sentencia declara resuelto el contrato por incumplimiento de la misma. En lo referente a la liquidación cuantitativa de la obra, la sentencia condena a la promotora al pago de la cantidad de 23.345,41 euros, disminuida en 2.813,74, importe de acabados y reparaciones imputables al constructor. Al mismo tiempo impuso a la promotora el abono de 2.304,42 euros en concepto de penalización por retraso en el pago. Para calcular esta cantidad considera el impago de una cantidad de 11.941,67 euros del total debido, pues el resto era el cinco por ciento que la dueña de la obra tenía derecho a retener para garantía respecto a eventuales defectos que presentase la construcción.
En realidad la parte inicialmente actora no pidió que se confirmase judicialmente la resolución del contrato que había decidido antes de iniciarse el proceso. Pero efectivamente sostiene que el plazo de 10 meses debía contarse desde antes de la firma del contrato, contra lo que entiende la sentencia recurrida.
La cláusula séptima del contrato determina que en los quince días siguientes a la firma de aquel había de extenderse el acta de replanteo, en la que debía hacerse constar el inicio de las obras.
La cláusula octava previene que el plazo para realizar las obras era de 10 meses, contados desde el día siguiente al previsto para la suscripción del acta de replanteo e inicio de las obras y hasta la firma del acta de recepción. Como a la firma del contrato ya se había extendido el acta de replanteo, el Juzgado considera que el inicio del cómputo del plazo no podía coincidir con aquella acta, sino con la firma del contrato, que no preveía efectos retroactivos y en el que no constaba que la susodicha acta estuviese ya firmada cuando se concluyó el contrato.
Aunque la cuestión se presta a dudas, nos inclinamos por aceptar el criterio del Juzgado. Es indiscutible que las obras se iniciaron antes de la fecha del contrato. Se aportó copia del libro de órdenes en el que se hace constar que se replantean las casas el 1 de octubre de 2.004 y se autoriza a excavar; excavación que el día 5 de octubre siguiente ya aparecía parcialmente realizada. Copia del libro de órdenes fue aportada por la promotora a requerimiento del demandado, constando en él como fecha de inicio la de 7 de septiembre de 2.004 y de final la de 6 de marzo de 2.006. El libro en cuestión no fue reconocido por el demandado (se presentó después de la demanda y no se practicó interrogatorio del señor Antonio ), pero en su escrito de oposición al recurso se refiere dicha parte al aludido libro, sin negar la autenticidad de lo aportado. Por último, de las facturas libradas por el constructor y aportadas por la parte actora, sin cuestionamiento de su autenticidad, dos son anteriores a la fecha del contrato.
Pero pese a esa realidad indudable respecto al inicio de las obras, el contrato prevé la finalización en 10 meses contados desde la fecha que se establece en el propio contrato para la suscripción del acta de replanteo, que es de 15 días después del propio contrato. Luego la fijación del día inicial se hace en el documento contractual por referencia a un momento también fijado en él. No con relación a la fecha efectiva del replanteo, sino a la fecha prevista en el contrato para dicha actuación. No podían ignorar las partes que ya se había efectuado y, sin embargo, se dice que los diez meses eran "comptats a partir de l' endemà del que es preveu per la subscripción de l' acta de replanteig". De lo que se prevé en el propio contrato para la suscripción de dicha acta.
Por otra parte, es cierta la reflexión que hace la juez de primera instancia respecto a la necesaria ampliación del plazo por razón de los trabajos extraordinarios y también lo es que, cuando la demandante resolvió por...
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