SAP Burgos 435/2011, 10 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 435/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Burgos, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 10 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00435/2011
SENTENCIA Nº 435
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
DON FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ
SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE : RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR : BURGOS
FECHA : DIEZ DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE
En el Rollo de Apelación número 119 de 2.011 dimanante de Juicio Ordinario nº 1201/08, sobre reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2.010, siendo parte, como demandada-apelante, PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS, S.A., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora
D.ª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Alvaro de la Iglesia Kaifer; como también demandada-apelante, FERROVIAL-AGROMAN S.A., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Javier Cano Martínez, y defendida por el Letrado D. Antonio García Areses; como igualmente demandadaapelante DOÑA Lorena, representada, ante este Tribunal por la Procuradora D.ª Elena Prieto Maradona y defendida por el Letrado D. Enrique García de Viedma; asimismo como demandados-apelantes DON Damaso y DON Francisco, representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. José Mª Manero de Pereda y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier; y como demandanteapelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BURGOS, representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. Fernando Marín Lázaro.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON ANDRÉS JALÓN PEREDA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BURGOS, contra PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS, S.A., representada por la Procuradora DOÑA ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN, FERROVIAL-AGROMAN, S.A., representada por el Procurador DON JAVIER CANO MARTÍNEZ, DOÑA Lorena, representada por la Procuradora DOÑA ELENA PRIETO MARADONA, DON Damaso y DON Francisco, representados por el Procurador DON JOSÉ MARÍA MANERO DE PEREDA, debo condenar y condeno a los demandados, en la proporción de responsabilidad que se establece en esta resolución, en la siguiente proporción: UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS
(1.155.168,04 #), más el IVA correspondiente. SESENTA MIL EUROS (60.000 #). TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ EUROS Y VEINTIÚN CÉNTIMOS (35.810,21 #). CUARENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS Y OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (40.430,88 #), más el IVA correspondiente. Todo ello sin expresa imposición de costas ". Con fecha 13 de Octubre de 2.010 se dictó Auto aclaratorio de la misma, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se aclara la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 en los términos establecidos en los fundamentos de derecho de esta resolución".
Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Promotora La Castellana de Burgos S.A., de Ferrovial Agroman S.A., de D.ª Lorena y de D. Damaso y D. Francisco se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de Julio de 2.011, a excepción del plazo para dictar resolución en atención a la voluminosa actividad probatoria; a la pluralidad de recursos y a la diversidad de motivos procesales y sustantivos de impugnación.
Motivos de impugnación de orden procesal obstativo al conocimiento pleno del fondo del asunto.
1.1.- Recusación de la Perito judicial (Sra. Isabel ).
De conformidad con el art. 465-3 LECv y art. 465-5 LECv, procede analizar como cuestión previa este motivo de impugnación articulado por la presentación procesal de Francisco y Damaso (motivo segundo) y por Ferrovial Agroman S.A. (motivo previo), por ser obstativo al fondo del asunto y por suponer, en caso de estimación, la retroacción de las actuaciones al momento procesal de designación del perito judicial. Por ambas partes apelantes se denuncia inadmisión indebida de la recusación de la perito judicial e infracción del art. 125 LECv . Examinados estos motivos de impugnación y el contenido de la causa procede realizar, a los efectos del art. 218 LECv, las siguientes consideraciones:
1.- El art. 125-2 LECv en dos párrafos separados distingue, en cuanto al tiempo de presentación del escrito de recusación, dos situaciones diferentes en función del origen de la causa de recusación y en función de que la causa fuera anterior o posterior a la designación de perito. Así, si la causa es anterior a la designación, el plazo, preclusivo e improrrogable (art. 134 LEcv), será de dos días siguientes a la notificación del nombramiento. Si la causa es posterior a la designación el plazo será: "antes del día señalado para el juicio o vista o al comienzo de los mismos".
2.- Partiendo de esta idea inicial es claro que la aceptación de la perito judicial (Sra. Isabel ) de la emisión de dictamen pericial en esta causa y su nombramiento, a los efectos del art. 342 LECv, se produce el día 3-09-2009 . En nuestro caso, el motivo expreso de recusación, y por lo tanto la "causa" a los efectos del art. 125-2 LECv, se concreta a los apartados 1º y 2º del art. 124-3 LECv, al entenderse que la perito recusada había emitido dictamen contrario a la parte recusante y había prestado servicios como perito al litigante contrario, por lo que concurría causa de parcialidad al haber tomado conciencia pericial previa a la emisión del dictamen evacuado en esta causa. Ello supone que se trata de una causa objetiva y previa, pues se fundamenta en hechos anteriores a su designación, ya que derivan de un informe previo aportado en el proceso 913/09 y evacuado el 24-05- 2008; lo que supone que, en principio, la recusación se tenía que haber presentado en los dos días siguientes a la aceptación de la pericial en esta causa que fue 3-09-2009.
3.- Aún admitiendo la tesis de que las partes recusantes no conocían el 3-09-2009 la "causa" de recusación, procede analizar el momento en el que conocieron que la perito Doña. Isabel, que había aceptado la emisión de prueba pericial en esta causa, ya había emitido dictamen para un vecino (propietario del NUM002
- NUM003 de la c/ DIRECCION000 nº NUM004 ) de la Comunidad actora en este procedimiento, donde es única parte demandante la comunidad de la c/ DIRECCION000 de Burgos.
La parte apelante: Ferrovial Agromán, S.A. admite que conoció el informe previo el día 9-XII-2009, lo que supone que en ese momento nació la causa de recusación, pues, según la parte apelante, en ese momento conoce que Doña. Isabel había emitido dictamen previo y que había prestado servicios al litigante contrario. En consecuencia, como ya era conocida la perito en este proceso y había aceptado el cargo y siendo una causa de recusación anterior, debió de haber formulado recusación en diciembre-2009 y no esperar sin fundamento, ni motivo, al 28-04-2010 (un día antes del juicio) a formular una recusación extemporánea, pues derivaba de causa anterior a la designación en este litigio de la perito judicial, ya que la causa objetiva de recusación nació en el dictamen previo de 24-05-2008; y en todo caso conocida en diciembre-2009 y no es manifestada hasta el 28-04-2010.
Estas mismas consideraciones procede realizar respecto del mismo motivo de impugnación articulado por los Sres. Arquitectos- apelantes, pues conocen la demanda en el otro proceso (913/2009) y con la demanda el informe de Doña. Isabel en octubre 2009 y no plantean la recusación hasta el 5-04-2010 y posteriormente 29-04-2010. Resulta, pues, manifiesto por lo indicado que en ambos momentos se plantea una recusación por causa extemporánea, pues la perito había aceptado su cargo el 3-09-2009 y las partes recusantes, aunque conocen en octubre y diciembre-2009 que había emitido dictamen previo, no lo manifiestan, en un caso, hasta el 5-Abril-2010, y en ambos casos hasta finales de abril 2010 con motivo de la inminente celebración del juicio. Así, la causa de recusación no es posterior a la designación, sino manifiestamente anterior (nace el 24-05-2008) y es conocida en octubre y diciembre 2009 por las partes apelantes-impugnantes que invocan en esta alzada este motivo procesal de impugnación de la sentencia de instancia.
Todo ello, bien entendido que antes de la emisión del dictamen pericial en esta causa ya las partes conocían: el nombre de la perito designada; el hecho de que había emitido dictamen para un vecino en otro proceso y, sobre todo, conocían el objeto de la pericial de uno y otro proceso; por lo que carece de relevancia la fecha de emisión de este segundo dictamen (22-04-2010) a los efectos de aplicar un plazo distinto al del art. 125-2-1º LECv, pues lo importante es que conocieron la causa de la recusación antes del dictamen emitido en este proceso y no la manifestación en tiempo y forma.
4.- En todo caso, y a mayor abundamiento, procede significar que el dictamen previo evacuado por Doña. Isabel no es sobre el "mismo asunto", pues aquel dictamen se centra en una vivienda particular y en un trastero muy concreto ( NUM002 - NUM003 ), como se deriva del propio informe (f. 1929), donde se dice que se atañe: "exclusivamente a la vivienda y trastero sin incluir:...
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