STS, 16 de Diciembre de 2011

En el recurso nº 679/2006, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia el 11 de abril de 2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que rechazando la inadmisibilidad opuesta debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 22 de mayo de 2006, por la que se convoca oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, ampliado a la resolución de 13 de octubre de 2006 por la que se hace pública la lista definitiva de admitidos y excluidos a la oposición de ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía y se fija el calendario de realización de la primera prueba, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el procurador don Luis Mellado Aguado, en representación de don Jose Ignacio , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 1 de diciembre de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 28 de enero de 2010, el procurador Sr. Mellado Aguado, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala que

(...) admitiéndolo y ordenando su sustanciación, y dictando en su día Sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra en la cual se acojan las pretensiones de la demanda formulada en su día

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Presentadas alegaciones por las partes sobre las posibles causas de inadmisión del recurso puestas de manifiesto por providencia de 11 de mayo de 2010, por auto de 30 de septiembre de ese año, la Sección Primera de esta Sala acordó:

1º) Declarar la admisión de los motivos Quinto a Noveno del recurso de casación interpuesto por la representación procesal D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2009 por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 679/2006 ; para lo cual se remiten las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala.

2º) Declarar la inadmisión de los motivos Primero a Cuarto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2009 por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 679/2006

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Por providencia de 30 de noviembre de 2010 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite evacuado el 13 de diciembre de dicho año en el que el Abogado del Estado pidió su desestimación, por ser conforme a Derecho, la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 7 de diciembre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Don Jose Ignacio fue excluido por tener más de 30 años cumplidos en el momento de vencer el plazo de presentación de solicitudes de la oposición libre convocada por resolución de la Dirección General de la Policía, de 22 de mayo de 2006, por la que se convoca oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía. Por esa razón interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución y contra la de 13 de octubre posterior que hizo pública la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos.

En la demanda pidió la declaración de nulidad del artículo 3.1.1 .b) de las bases de la convocatoria --que establecía ese requisito-- y su exclusión del proceso selectivo. Asimismo pidió que se declarase el derecho del Sr. Jose Ignacio a ser restituido en su derecho a no ser discriminado por razón de edad y que se condenase a la Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y, para el caso de que fuera declarada la firmeza de la sentencia que acoja las pretensiones, se presentara cuestión de ilegalidad frente a la letra b) del artículo 7 del Real Decreto 614/1995, de 21 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía .

La sentencia ahora impugnada desestimó el recurso.

En sus fundamentos, concluye que no es contrario al principio de igualdad el límite de edad máxima de 30 años establecido en la convocatoria, el cual --subraya-- viene, por lo demás, impuesto por el artículo 7.2 b) del Real Decreto 614/1995 , por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía . Resuelve en ese sentido en virtud de los argumentos utilizados por la de 11 de abril de 2008 (recurso 4679/2004) de la Sección Séptima de la misma Sala de Madrid, que desestimó otro recurso de similar contenido interpuesto por uno de los recurrentes en la instancia contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 2 de septiembre de 2004, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector, del Cuerpo Nacional de Policía, y contra la de 20 de diciembre de 2004, por la que se hizo pública la lista definitiva de admitidos y excluidos. Argumentos que, nos dice la sentencia que enjuiciamos, comparte en su totalidad la Sección que la pronuncia.

De los motivos de casación interpuestos por el recurrente contra esta sentencia, el auto de la Sección Primera de 30 de septiembre de 2010 inadmitió los cuatro primeros y admitió los restantes quinto a noveno que, fundamentándose en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , consisten en lo que sigue.

(5º) Infracción de normativa y jurisprudencia sobre carga de la prueba, pues no se acredita que la edad merme las condiciones físicas

(6º) Infracción de las normas constitucionales de fondo aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se refiere a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

(7º) Infracción de la jurisprudencia relativa a los límites de edad en Cuerpos de Policía. Se refiere a las sentencias de esta Sala y Sección de 31 de enero de 2006 (casación 2202/2000 ) y 28 de junio de 2006 (casación 846/2000 ).

(8º) Infracción de la normativa y jurisprudencia relativas a la justificación de los límites de edad. Se refiere a los artículos 34.2 y concordantes de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y a los artículos 4.1 y 6.1 de la Directiva 2000/78 / CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

(9º) Infracción de la jurisprudencia relativa a la cobertura legal de los límites de edad. Se refiere a la sentencia del Tribunal Constitucional 138/2000 .

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso. Tras efectuar una mención al motivo relativo a la infracción de las normas sobre carga de la prueba, razona en contra de los motivos de casación, indicando que el límite de edad descansa en la habilitación legal concedida por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para regular reglamentariamente los requisitos para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía. En virtud de tal habilitación el artículo 7 b) del Real Decreto 615/1995 fijó en treinta años la edad máxima para ser admitido a las pruebas selectivas, en atención, dice el escrito de oposición, a la importancia, especialmente determinante, de las condiciones físicas para la eficacia de la acción policial. Subraya además que solamente se puede acceder por oposición libre a la Escala Básica y a la Ejecutiva, mientras que a todas las demás escalas y categorías se llega por promoción interna. Asimismo recuerda que la Directiva 78/2000 /CE ya en su preámbulo advierte que no puede tener el efecto de obligar a las Fuerzas Armadas, como tampoco a los servicios de Policía y que el artículo 34.2 de la Ley 62/2003 no ha sido infringido.

El presente recurso de casación debe ser estimado, porque las cuestiones que suscitan los cuatro últimos motivos del recurso, únicos admitidos (6º, 7º, 8º y 9º), han sido resueltas en el sentido que defienden el actor por nuestras sentencias de 21 de marzo de 2011 (recursos 184/2008 y 626/2009 ), que, además, han anulado el artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995, haciendo innecesario el estudio del primer motivo admitido (5º ). Las razones que nos llevaron a ese pronunciamiento, las expresamos así en la sentencia dictada en el recurso 184/2008 :

"QUINTO.- Dicho lo anterior, debemos anunciar ya que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado. Estimación que, como no puede ser de otra manera, se circunscribe en los términos que reflejamos en el fallo al ámbito determinado por la cuestión discutida en este proceso, esto es, a la fijación de la edad máxima de treinta años para participar por el turno libre en el proceso selectivo convocado para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía.

La demanda ha planteado con claridad los términos en que considera discriminatorio el establecimiento de ese requisito. Discriminación que entiende no amparada por justificación objetiva razonable por lo que infringe el artículo 14 de la Constitución. Se sirve de los términos de comparación arriba relacionados y argumenta a partir de los preceptos constitucionales y legales y de la jurisprudencia mencionados ayudándose de la perspectiva que ofrecen las situaciones próximas alegadas.

Pues bien, comenzaremos diciendo que, pese a no haberla incluido ese precepto constitucional entre las que no pueden fundamentar diferencias de trato, la edad es una circunstancia personal que ha de sumarse a ellas. Bastará para justificarlo tener presente que el artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ---Carta que la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio , por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 reproduce en atención al artículo 10.1 de la Constitución-- la incorpora entre las causas por las que prohibe discriminar. Discriminación prohibida que, naturalmente, no se identifica con cualquier diferencia de trato, sino solamente con aquellas que carezcan de una justificación objetiva y razonable desde las premisas sentadas por la Constitución.

La edad puede, por tanto, ser utilizada como un límite para acceder a la función pública no sólo mediante la fijación de la mínima que se ha de tener para participar en los procesos selectivos, sino también a través de la imposición de una máxima. Así, el artículo 56.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público dice:

"1. Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los siguientes requisitos:

3. Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público".

Por tanto, la regla por lo que hace a la edad máxima es que no sea otra que la establecida para la jubilación forzosa. Y, si bien, es posible establecer otras inferiores por ley, en cuanto excepciones, ciertamente, deberán estar justificadas desde el punto de vista de la igualdad, aunque ese es un juicio de constitucionalidad que, en su caso, corresponderá hacer al Tribunal Constitucional cuando se le plantee por los cauces previstos al efecto. Ahora, nos encontramos con que se ha exigido en la resolución de convocatoria una edad máxima distinta de la señalada para la jubilación en virtud de la previsión de una norma reglamentaria: la contenida en el artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 . Es una disposición anterior al Estatuto Básico del Empleado Público, por tanto, dictada en este punto al amparo del artículo 30.1 b) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado -- supletoria para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad según el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 2/1986 --- que, se remite a la establecida para cada Cuerpo.

A la hora de decidir si fijarla en treinta años para el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía es conforme a ese canon de constitucionalidad, hemos de tener presente que, ciertamente, por la naturaleza de las funciones a desempeñar en un cuerpo o escala puede ser preciso que quienes se integran en ellos no superen una edad que les haga inadecuados para cumplirlas. Del mismo modo, no ha de excluirse que por la configuración de los mismos o por las características de la organización en la que se encuadren, deba limitarse esa edad máxima de ingreso para permitir que el desarrollo de la carrera administrativa de los funcionarios se concilie con las relaciones dispuestas entre los diferentes cuerpos y escalas. O que sea imprescindible limitarla para hacer posible que quienes ingresen en la función pública alcancen la formación necesaria para el eficaz cumplimiento de las tareas correspondientes. En cambio, vistas las reglas generales sentadas legalmente, no parece que sean válidas razones relacionadas con la generación de los derechos pasivos o de cualesquiera otros por parte de los funcionarios: si, en principio, la regla es que no haya más límites que los señalados para la jubilación forzosa, está claro que queda excluido este criterio de entre los que podrían justificar una edad máxima distinta. Son solamente los que descansan en los intereses públicos los que han de considerarse para introducir excepciones.

SEXTO.- Llegados a este punto e, insistiendo en que únicamente nos interesa la edad máxima fijada en esta convocatoria, entendemos relevantes para nuestro pronunciamiento estos datos: (a) la fijación de los treinta y cinco años de edad como límite para acceder a la Escala Ejecutiva por oposición libre siendo ya funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en activo; (b) la inexistencia de límite de edad para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía por promoción interna; (c) la supresión de una edad máxima distinta de la de jubilación forzosa para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra.

Son términos de comparación que estimamos válidos porque no concurren entre las situaciones a las que hacen referencia diferencias sustanciales con la que ocupa el Sr. Gines . Así, si un miembro de la Escala Básica puede acceder a la Escala Ejecutiva con más de treinta años no se ve por qué motivo se le ha de prohibir hacerlo a quien aspira a ingresar por el turno libre. El ingreso previo en la otra Escala y los requisitos que dentro de ella se hayan de cumplir para estar en condiciones de participar en las pruebas selectivas por el turno libre no quitan la conclusión de que a los treinta y cinco años es posible desempeñar sin dificultad las funciones de la Escala Ejecutiva y, si por promoción interna ese acceso se puede producir más tarde, el argumento que utilizamos se fortalece. Dicho de otro modo, las circunstancias específicas que afectan a los integrantes de la Escala Básica a la hora de situarse en condiciones de opositar por libre o de servirse de la promoción interna no guardan relación con la configuración objetiva de los cometidos de la Escala Ejecutiva. Y lo mismo ha de decirse respecto de los Mozos de Escuadra ya que no se aprecian diferencias significativas entre los cometidos de los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía y las de los Inspectores de ese cuerpo autonómico. Teniendo en cuenta que los Mozos de Escuadra ejercen en Cataluña las mismas funciones que la Policía Nacional en otros lugares de España, ha de concluirse que a los cuarenta años no hay obstáculos para desempeñar las propias de la Escala Ejecutiva de esta última.

Debemos recordar en este punto que confirmamos en nuestras sentencias de 31 de enero (casación 2202/2000) y 28 de junio (casación 846/2000) de 2006 las dictadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que anularon una base de la resolución de convocatoria de pruebas selectivas para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra que fijaba en veintiún años la edad mínima para acceder a ellas y en cuarenta la máxima. Entonces, tuvimos que resolver un motivo de casación según el cual:

"(...) la fijación de esos límites mínimos y máximos de edad sí está plenamente justificada y no se basa en una decisión arbitraria de la Administración sino en razones que tienen su sentido práctico.

Respecto de la limitación de no superar los 40 años, se argumenta que tiene en cuenta que el Cuerpo de Mossos dŽEsquadra es todavía un Cuerpo policial en evolución, por lo que interesa que sus miembros puedan disponer de una promoción continuada y constante a través de las diferentes escalas y categorías; y este es el motivo de ese límite de los 40 años, ya que así se facilita la promoción a las categorías superiores (intendentes, comisarios y mayores) y, a la vez, se establece una proximidad con los inferiores. Y se añade que no se trata de calibrar la capacidad para realizar funciones sino de facilitar a quienes accedan la promoción en su carrera administrativa.

En cuanto a la edad mínima de 21 años, se aduce que es la que habrá de tenerse tanto para estar en posesión de la titulación (del Grupo B) que se exige, como para reunir el periodo de 2 años de servicios en la categoría inferior que son necesarios para acceder por el turno de promoción interna. También se dice que es una manera de que las plazas las ocupen personas jóvenes con una cierta experiencia y madurez personal y profesional, condiciones -se dice- que difícilmente se adquieren antes de los 21 años (...)".

Y dijimos al respecto:

"Sobre el primero, hay que comenzar recordando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de esas razones objetivas y legítimas que han de concurrir en una diferencia de trato para que no sea discriminatoria y cubra el canon de constitucionalidad que significa el principio de igualdad (artículo 14 CE ).

Con esta premisa ha de compartirse el razonamiento de la sentencia recurrida de que, por no existir suficiente justificación sobre él, debe considerarse inválido ese límite máximo de edad establecido en la convocatoria; y debe decirse que no puede considerarse lo aducido en esta casación para intentar demostrar esa justificación porque, sin haber denunciado por el correspondiente cauce casacional una posible incongruencia omisiva, se realiza sobre esta cuestión un planteamiento y se hacen unos alegatos que rebasan los términos de la controversia delimitada por la sentencia de instancia para su enjuiciamiento y a los que aquí es obligado ajustarse.

En cuanto al límite mínimo de edad (21 años), debe de ratificarse lo que razona la sentencia recurrida de que no se justifica suficientemente la sustitución del límite de la mayoría de edad, porque, si se busca una cierta experiencia, para la evaluación de este factor ya existe en el proceso selectivo la fase de concurso".

Y, también, se ha de recordar que el artículo 34.2 de la Ley 62/2003 , a propósito de la no discriminación en el trabajo, contemplando, en particular el acceso al empleo, además de expresar que el principio de igualdad supone la ausencia de discriminación directa o indirecta, entre otras circunstancias personales, por la edad, establece que las diferencias de trato que se fundaran en ella "no supondrán discriminación cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o del contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituye un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado".

Pues bien a la vista de todo ello, no encontramos la debida justificación del límite máximo de edad cuestionado en este proceso, es decir, que sea esencial y determinante para desempeñar los cometidos propios de la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía. Conclusión que se ve reforzada por las referencias, no desvirtuadas, que hace la demanda a lo dispuesto sobre el particular en otras policías.

Solamente nos falta añadir para completar nuestro razonamiento que no advertimos en este pronunciamiento contradicción con lo manifestado en la sentencia 75/1983 del Tribunal Constitucional , ni con la Directiva 2000/78 / CE, invocadas ambas por el Abogado del Estado. No lo hace con la primera pues en ella se trataba de la edad máxima de sesenta años para acceder a un concreto y singular y muy relevante puesto municipal en el Ayuntamiento de Barcelona. Y tampoco con la segunda, transpuesta por la Ley 62/2003 , pues nuestra razón de decidir es la falta de justificación razonable de por qué es necesario limitar a quienes no hayan cumplido treinta años el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía".

Cuanto acabamos de decir en el anterior fundamento impone, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , la anulación de la sentencia y nos obliga a resolver la controversia en los términos en que apareciere planteada. Antes hemos de explicar que la sentencia en la que se apoya la de instancia --la dictada en el recurso 4679/2004 -- ha sido anulada por la sentencia que pronunciamos en fecha 17 de octubre de 2011, en el recurso de casación 4018/2008 .

La inadmisibilidad del actual recurso contencioso-administrativo alegada en la instancia por el Abogado del Estado, debe rechazarse por la misma razón argüida en la sentencia recurrida, compartible en este punto; esto es, en razón de lo dispuesto en el art. 128.2 LJCA según el cual el mes de agosto es inhábil.

Y en cuanto al fondo, ateniéndonos a lo que dijimos en la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2011, dictada en el recurso 4018/2008 , se impone, desde luego, la estimación del recurso, la cual ha de comportar la anulación de la actuación administrativa impugnada en cuanto le excluyó por razón de edad de la oposición libre convocada por la resolución de la Dirección General de la Policía de 22 de mayo de 2006 y el consiguiente reconocimiento del derecho del Sr. Jose Ignacio a realizar las pruebas previstas en la convocatoria, para lo que la Administración deberá arbitrar las medidas necesarias. Todo ello con la consecuencia de que, de superar el proceso selectivo, los derechos económicos y administrativos correspondientes surtirán efecto desde el mismo momento en que los produjeron para los aspirantes que resultaron nombrados en virtud de esa convocatoria.

Por lo que se refiere al artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 , como quiera que ha sido anulado ya por sentencias firmes de esta Sala, no es preciso hacer nuevamente un pronunciamiento anulatorio, al haber sido expulsado del ordenamiento jurídico con anterioridad, por lo que la nueva impugnación del mismo carece ya de objeto.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,