STS 1271/2011, 25 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1271/2011 |
| Fecha | 25 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por el penado Erasmo representado por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, contra el Auto dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 17 de enero de 2011 , en la ejecutoria nº 78/2006, que denegó la revisión de la pena impuesta, por delito un contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en la Ejecutoria nº 78/2006, seguida contra Erasmo dictó auto con fecha 17 de enero de 2011 con los siguientes Hechos.
"PRIMERO.- En fecha 3 de febrero de 2006, se dictó sentencia cuya parte dispositiva: Que debemos condenar y condenamos a Erasmo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mil euros, con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.- SEGUNDO.- En fecha 5 de septiembre de 2008 se practicó liquidación de condena de la pena de privación de libertad, siendo la pena computada de 3 años y 6 meses y 50 días de responsabilidad personal subsidiaria, y 4 días de abono por cumplimiento previo.- TERCERO.- En fecha 30/12/2010 se presentó escrito por parte de la representación del penado en el que solicitan la REVISIÓN de la sentencia condenatoria, "dictando la resolución que proceda y tras la revisión de acuerdo con la nueva reforma del Código Penal acuerde rebajarle la condena impuesta en sentencia, de tres años y seis meses a dos años de prisión atendiendo a las excepcionales circunstancias presentes en el caso y por lo que es merecedor de la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.1 del Código Penal ".- Se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, quien ha informado que "se opone a la revisión de la sentencia solicitada por la representación del penado, por ser de carácter facultativo la imposición de la pena pretendida por la misma y la aplicación, en consecuencia, del tipo penal que se alega".-". (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA RESUELVE: SE DESESTIMA la pretensión de revisión solicitada por el penado Erasmo .- Comuníquese la no revisión de la sentencia al Centro Penitenciario de LLedoners en el que se halla interno el penado." (sic)
Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por el penado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE , por vulneración a la presunción de inocencia y vulneración de un derecho con todas las garantías.
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- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de noviembre de 2011.
1.- La resolución recurrida se circunscribe a la denegación de la revisión de la pena que le fue impuesta al recurrente en sentencia dictada en el año 2006. Dicha sentencia había dado lugar a un voto particular que cuestionaba la responsabilidad penal del acusado, hoy recurrente.
La razón por la que el Tribunal de instancia desestima es que, pese a la reforma del artículo 368 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 , la pena que se impuso en aquella sentencia podría haberse impuesto.
El hecho declarado probado en la sentencia condenatoria del año 2006 consistió en la posesión de 35 pastillas azules continentes de MDA, MDMA y MDEA con un peso neto de 9,85 gramos y otras 559 pastillas continentes de MDA y MDEA con un peso neto de 169,11 gramos.
Se imputa al acusado el destino al tráfico ilícito de tales sustancias.
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- El recurso manifiesta que asume la tesis del Magistrado autor del voto particular emitido por un miembro del Tribunal cuestionando el respeto a la presunción de inocencia del acusado.
Obviamente tal argumentación, además de desconocer que aquella sentencia era firme, en nada atañe a la cuestión de si procede o no aplicar la nueva regulación establecida para el artículo 368 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 .
Lo que hace inadmisible el recurso y, en este momento, desestimable lo que pretende.
En cualquier caso es evidente que la gravedad del hecho objeto de la condena hace totalmente inaplicable la previsión típica del párrafo segundo del citado artículo 368 del Código Penal en su redacción actual.
La desestimación del recurso implica la obligación de pagar las costas que del mismo derivan.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Erasmo , contra el Auto dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 17 de enero de 2011 , en la ejecutoria nº 78/2006, que denegó la revisión de la pena impuesta. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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