STS 1243/2011, 22 de Noviembre de 2011
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2011:7785 |
| Número de Recurso | 783/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1243/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Carlos Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marcos Moreno.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, instruyó Procedimiento Abreviado 137/09 contra Carlos Ramón , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 24 de noviembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Carlos Ramón , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 14-4-02 a la pena de 4 años de prisión por delito de tráfico de drogas, sobre las 23 horas del día 20 de julio de 2009, encontrándose en la C/ Joaquín Costa de esta capital, con total desprecio para la salud ajena, vendió a Nicanor 0,27 gramos de cocaína con riqueza del 2792 %.
Al acusado le fueron incautados 78 fruto de la narrada y anteriores transacciones, así como 2,90 gramos de hachich con riqueza del 27,92%.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 54 ."
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisdión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150 euros, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido de le dará el destino legal.
Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.
Para el cumplimiento de la pena priativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Ramón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de noviembre de 2011.
ÚNICO .- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
El recurrente sostiene que la cantidad de droga aprehendida era tan escasa que no generaba ningún riesgo para el bien jurídico protegido.
En el supuesto presente, se declara que el acusado fue detenido tras haber vendido a Nicanor . una papelina de cocaína de 0,27 gramos con riqueza del 27,92%. Aplicando, la correspondiente regla aritmética, se aprecia que la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza (0,075 gramos), supera la cantidad de 0,050 gramos de cocaína, establecida por reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 205/2010, de 15 de marzo ; 1.276/2009, de 21 de diciembre ; y 278/2009, de 18 de marzo ) como mínimo psicoactivo de esa sustancia, a partir de la cual produce sus efectos perjudiciales propios sobre la salud.
Con independencia de lo anterior, y pese a no invocarse, la Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permitía a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor.
Aunque, evidentemente, la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos y a que se dictase sentencia, es palmario que se trata de una norma penal más favorable en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior.
El artículo 368.2º enuncia como condiciones para su aplicación que los hechos revistan escasa entidad y que se den unas circunstancias personales específicas. Así, en lo que se refiere al presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo, según el argot al uso, último escalón en la red de distribución de la droga y, ciertamente, se trata de una única papelina, que reducida a su pureza supone 0,075 gramos de cocaína.
Así, ciertamente los hechos revisten escasa gravedad. Así lo reflejó el propio Tribunal de instancia a la hora de individualizar la pena.
Aunque es cierto que no concurren o al menos, no se expresan otras circunstancias personales, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, 16 de junio ), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación de la menor consecuencia no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
En tales términos, atendida la escasa entidad de la droga intervenida, y la ausencia de una circunstancia personal que, por el contrario, puede calificarse, -como dice la misma sentencia citada- de peyorativa no neutra, esto es, que a pesar de la escasa entidad merezca un mayor reproche, es patente la concurrencia de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal para su aplicación.
Por ello, se estima el motivo y se acuerda imponer la pena de 1 año y seis meses de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Carlos Ramón contra la sentencia dictada el día 24 de noviembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, con el número 137/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, por delito contra la salud pública contra Carlos Ramón y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de noviembre de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el recurrente.
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Ramón como autor responsable de un delito de contra la salud pública a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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