SAN, 26 de Octubre de 2011
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2011:5128 |
| Número de Recurso | 152/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de octubre de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 152/2010, interpuesto por D. MUTUAL MIDAT CYCLOPS , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ contra la resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado,
Se interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución de 18 de diciembre de 2009 del Ministerio de Trabajo e Inmigración por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 15 de julio de 2009 por la que respecto de la auditoría sobre operaciones y estadosfinancieros, ejercicio 205, ordenaba cumplir con ciertos criterios y conclusiones del Informe de Auditoria y la realización de determinadas actuaciones y, en particular, procede al reintegro a la Seguridad Social, con cargo al patrimonio histórico de la Mutua, un total de 2.637.336,56 euros indebidamente imputados a la Seguridad Social por tratarse de gastos no asumibles por la misma.
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes alegaciones:
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En cuanto al reintegro de 743.612,56 euros por falta de justificación de la prestación de Job Medical por control de la incapacidad temporal por contingencia común, considera irrelevante que el control sea anterior al 15º día, que el servicio es por procesos y que es necesario el control desde el inicio invocado un informe de la Abogacía del Estado y un oficio de la Secretaría de Estado. Además la Intervención General de la Seguridad Social (en adelante, IGSS) carece de competencias para hacer interpretaciones de forma que los auditores deben hacer un cálculo y, en su caso, regularizar el exceso.Alega que se ha facilitado toda la información y que Job Medical ha facilitado el acceso a todos sus documentos, aportando facturas y datos de cada trabajador y que no hay norma que exija informes mensuales.
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En cuanto al reintegro de 775.636, 81 euros por gastos de personal, alega lo siguiente:
A). En lo que hace al reintegro de 237.345,41 euros por simulación de contratación laboral de D. Basilio , invoca la Sentencia de esta Sala que ha confirmado la dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo, anulando la sanción impuesta, luego el acta de infracción.
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Respecto del reintegro de 176.204, 77 euros por indemnizaciones al pactar el despido como improcedente, alega que entre empresa y trabajador pueden llegarse a los pactos que se estimen oportunosa lo que añade que de esta forma se ahorran salarios de tramitación.
C). En cuanto al reintegro de 48.080,97 euros por incremento irregular de la retribución del último mes para así incrementar la indemnización ( Eutimio ), alega que la Administarción sólo dice que debe ser otra la liquidación, pero no cual ni porqué el incremento que invoca es irregular.
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En cuanto al reintegro de 134.098,54 euros por la indemnización por despido varios meses antes de la jubilación por la edad ( Juan ), alega que la empresa no sabe cuándo se jubila un trabajador pues no cabe la jubilación forzosa y, aun así, si es posible el despido.
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En cuanto al reintegro de 149.858,52 euros por la indemnización por despido de Dª Tarsila , alega que se ha calculado conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , lo mismo que en el caso de D. Saturnino , respecto del cual se exige el reintegro de 30.050,60 euros por reconcoerse doce de antigüedad superior a la real.
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En cuanto al reintegro de 88.049,81 euros por pagos a colaboradores, con carácter general alega que no ha podido acceder a información de la que se sirve IGSS, lo que es causa de indefensión aparte de que se trata de un ajuste que se propone dos años despues de practicarse la auditoria.En concreto alega los siguientes motivos:
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Respecto del ajuste de 10.799,16 euros referido a los colaboradores que perciben remuneraciones por su propia empresa alega que se prohibe a partir de Orden TAS/3859/2007, lo que afecta a dos colaboradores, D. Juan Miguel (70,51 euros), que está de alta en RED y a PIN SC (10.799, 65 euros), de alta en RED.Respecto de ésta señala que la Administración alega que no tenía trabajadores, lo que es irrelevante en una sociedad civil que puede prestar servicios mediante sus socios y, además, es incongruente porque se basa en percbir retribuciones de trabajadores de propia empresa
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Respecto del ajuste de 65.460,48 euros referido a los colaboradores que realizan funciones de mediador de seguros, alega que tal ajuste afecta a varios colaboradores y más de la mitad no tenían tal condición tal y como demuestra con la documental que acompaña con la demanda y el resto señala que un mediador puede ser colaborador, pues lo determinante no es que lo sea, sino que ejerza.
D). En cuanro al ajuste de 22.518,82 euros por tareas de colaboración por jubilado, señala que es conforme al ordenamiento jurídico.
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En cuanto al ajuste de 126.955,38 euros por transporte de medicamentos, alega que no se duda de la efectividad del gasto ni de la entrega, sí del transporte desde almacén a empresa.Expone que la compra de botiquines está documentada en expediente auditoría, remitiéndose a las facturas de ese expediente.Además la Mutua no tiene que archivar los documentos del servicio y el albarán se entrega por el transportista a la empresa que recibe el botiquín y no a la Mutua.
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En cuanto al ajuste de 1.280.894,32 euros referidos a servicios prestados por MC SPA Sociedad de Prevención SLU, con carácter general alega que no se puede en un informe de auditoría imponer una obligación a un tercero, a esa sociedad de prevención, por lo que se incurre en un motivo de nulidad del 62.1 a) y e) en relación con el artículo 84. 1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación, a su vez, con los arts 9.3 y 24.1 de la Constitución. En particular, repecto del ajuste de 72.599,30 euros, referido a controles médicos realizados por Vidamedic SL, señala que una sociedad de prevención puede realizar servicios de control sanitario, puede atender urgencias y que el control médico de la incapacidad temporal no es asistencia.
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Por último, en cuanto al reintegro de 1.280.894, 32 euros alega que como hubo exceso de contraprestación del patrimonio histórico a la Seguridad Social en 943.584, 50 euros, se debe compensar una con otra, luego sólo reintegrar el neto, la diferencia que ascendería a 343.309,82 euros.
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Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante que se anulen los actos antes referido y se declare que no son conformes a Derecho los asientos contables de ajuste y reclasificación del Resuelve Primero de la resolución de 15 de julio de 2009 en los términos de la demanda, más las costas.
Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en el contenido del expediente administrativo y en los siguientes motivos:
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En cuanto a la prestación de Job Medical por control de la incapacidad temporal por contingencia común, no existe justificación del servicio y se remite al informe de 11 de marzo de 2009 y al informe definitivo, sin que el informe de la Abogacía del Estado ni el oficio de la Secretaría de Estado que aporta la actora modifiquen las conclusiones del Informe Definitivo.En too caso la Mutua debe acreditar lo allí señalado para comprobar el servicio, fecha, tarifas e informes mensuales. y por tanto, procede el reintegro.
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En cuanto a los gastos de personal alega:
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Repecto de la simulación de contratación laboral, la Sentencia invocada se refiere a la sanción impuesta por no resultar acreditada la simulación, pero no propiamente al informe de auditoría.
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Respecto del mutuo acuerdo del despido improcedente un despido disciplinario difícilmente se puede pactar.
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Respecto del incremento irregular de la retribución del último mes para incrementar la indemnización en base a las últimas nóminas del trabajador, no aporta justificación alguna.
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Respecto de la indemnización por despido meses antes de la jubilación del trabajador, no desvirtúa el informe definitivo pues la jubilación es a los 65 años según la normativa vigente.
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Respecto de la indemnización de Tarsila , el Anexo 1 del informe definitivo determina el importe que debe fijarse (268. 974,08 ), luego la Mutua pudo desvirtuar que se traspasaba el límite máximo sin que así se haya efectuado.
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Por último, en cuanto que el contrato reconoce doce años de antigüedad superior a la real, nada prueba.
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En cuanto a lo pagado indebidamente a colaboradores, no existe indefensión alguna por el hecho de que la IGSS emita el informe con base en los informes obrantes en el expediente y demás datos existentes en los ficheros de la Seguridad Social, pues se trata de una actividad de colaboración de la Mutua "bajo la dirección y tutela del Ministerio". Respecto del resto de los motivos de impugnación alega:
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