STS, 18 de Noviembre de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se ha seguido recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Florencio , contra el Acuerdo del Consejo de Ordenación del Territorio de Aragón de 13 de diciembre de 2002, que aprobó el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza. Y contra la desestimación primero presunta y después expresa por acuerdo de 2 de septiembre de 2003 de la alzada interpuesta.

La sentencia recaída en el indicado recurso, el día 6 de noviembre de 2007, acuerda en el fallo lo siguiente:

PRIMERO.- Declaramos inadmisible la impugnación que se formula de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza de 2001 y la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación del Territorio de 1986 y sus planeamientos de desarrollo. (...) SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 839 del año 2003, interpuesto por D. Florencio , contra la desestimación presunta, confirmada por ulterior acuerdo expreso del Gobierno de Aragón de 2 de septiembre de 2003, del recurso de alzada interpuesto por aquel contra el Acuerdo del Consejo de Ordenación del Territorio de Aragón de 13 de diciembre de 2002, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza. (...) TERCERO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

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Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, el recurso de casación en el que se solicita que se dicte sentencia dando lugar al recurso, casando la resolución recurrida y " dictando los demás pronunciamiento que en derecho correspondan ".

Las partes recurridas --Gobierno de Aragón y Ayuntamiento de Zaragoza-- han formulado escrito de oposición al recurso solicitando que se declare no haber lugar al mismo, se confirme la sentencia impugnada y se impongan a la parte recurrente las costas procesales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de noviembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia recurrida inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Plan General de 1986 y contra el Plan General de 2001, y desestima el recurso deducido contra la aprobación del Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza de 2002.

La inadmisión se fundamenta en la desviación procesal en que incurre la parte recurrente, pues mientras que el recurso contencioso-administrativo se interpone contra la aprobación del Texto Refundido de la Revisión del Plan General que tuvo lugar en 2002, en la demanda se extiende la pretensión de nulidad al Plan General de 1986 y al Plan General de 2001. De modo que las cuestiones que suscitaba la recurrente no se limitaban a cuestionar las novedades que pudiera haber introducido el texto refundido recurrido.

Por su parte, la desestimación del recurso se funda en que el texto refundido del plan ha sido publicado. En concreto, en el fundamento tercero, la sentencia, al responder a la falta de publicación del plan, cita el Boletín Oficial de Aragón en el que tuvo lugar. Y al abordar las modificaciones realizadas, se remite a lo razonado por la Administración al desestimar el recurso de alzada e indica que no resulta preciso un nuevo trámite de información pública, porque no se realizaron cambios sustanciales en el plan durante su tramitación.

Los motivos de casación sobre los que se construye este recurso son cinco. Los dos primeros por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.c) de la LJCA y los demás, por el apartado d) del mismo precepto legal.

El primero reprocha a la sentencia la infracción del artículo 24 de la CE , por la lesión al derecho de prueba.

El segundo denuncia la vulneración de los artículos 24.1 de la CE y 359 y 218 de la LEC, por incurrir en incongruencia.

El tercero alega la lesión del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación con el artículo 9.3 de la CE , sobre la publicidad de las normas.

El cuarto motivo aduce la lesión de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la CE , del principio de igualdad, en relación con los artículos 3.2.b), 87.1 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 5 de la Ley 6/1998, y en relación también con los artículos 12.1.2.b) y 87.1, 99.4 y 117 del TR de la Ley de 1976 y 7.12 del Plan General de Zaragoza, relativos a las determinaciones de los planes generales y especiales en suelo urbano y, en especial, a la delimitación de polígonos y unidades de actuación.

Y, en fin, en el quinto motivo se denuncia la lesión del artículo 69.d) de la indicada Ley " en lo que se refiere a la inadmisibilidad por cosa juzgada ", respecto de la impugnación indirecta del Plan General de Zaragoza de 1986.

Por su parte, las Administraciones recurridas aducen que la sentencia ni incurre en las infracciones de las normas reguladoras de la sentencia ni las que rigen las garantías procesales que se invocan al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , ni concurren las vulneraciones de normas del ordenamiento que se alegan. Se remiten, además, a precedentes anteriores, y se pone de manifiesto que lo que se pretende es cuestionar la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida.

El planteamiento de este recurso de casación, que hemos resumido en el fundamento anterior en lo relativo a la posición de las partes, necesita ser completado con los copiosos precedentes que constan en esta Sala sobre las impugnaciones del planeamiento urbanístico de Zaragoza deducidas o bien por el ahora recurrente o bien por la entidad "Consultorio de Urbanismo S.A.", esgrimiendo razones sustancialmente iguales a las que ahora se aducen.

En la reciente sentencia de 11 de noviembre de 2011 (recurso de casación nº 5525/2007 ), se relacionan hasta 15 recursos de casación interpuestos contra otras tantas sentencias dictadas por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Estos recursos de casación tienen un común denominador, en lo que ahora importa, que han sido resueltos en el mismo sentido por esta Sala Tercera, declarando que no ha lugar a los mismos.

Como se comprenderá lo que ahora se suscita como novedad en esta casación ya ha sido sometido a la consideración de esta Sala en anteriores ocasiones, por lo que, al menos en los tres motivos que se aducen por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , habremos de remitirnos a lo dicho entonces para mantener la coherencia de nuestra doctrina, y por supuesto por exigencias derivadas de la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE ) y de la igualdad en la aplicación de la Ley (artículo 14 de la CE).

En los dos primeros motivos, ni que decir tiene que al tratarse de recursos y sentencias diferentes y al alegarse la infracción de normas que rigen las garantías procesales y las reguladoras de la sentencia (artículo 88.1.c ) de la LJCA) analizaremos específicamente tales motivos.

El quebrantamiento de forma que se alega en el primer motivo por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al lesionar el artículo 24 de la CE , no puede ser estimado porque si desbrozamos el contenido del motivo -- excluyendo las cuestiones sustantivas que plantea que deben canalizarse por el artículo 88.1.d) de la LJCA -- y nos quedamos únicamente con lo que tiene de infracción de garantías procesales, en seguida advertimos que no concurre la indefensión que exige el artículo 88.1 .c) " in fine " de la LJCA para conferir trascendencia casacional a tales infracciones.

En relación con la denegación de prueba no está de mas recordar que, si bien el derecho a utilizar los medios de prueba necesarios es una garantía esencial del proceso, que incluso tiene trascendencia constitucional ex artículo 24.2 CE , sin embargo, su análisis se subordina en casación a los requisitos expuestos con mención destacada, por lo que hace al caso, a que se haya producido indefensión a la parte como antes señalamos. Y lo cierto es que la recurrente hace una invocación meramente formal o retórica, porque lo cierto es que no expresa en qué medida tal denegación ha influido en la decisión judicial que se expresa en el fallo de la sentencia que se recurre. Dicho de otra forma, no señala en qué hubiera cambiado la sentencia impugnada de haberse admitido todos los medios de prueba propuestos.

En este sentido venimos declarando que « la parte que propone un medio de prueba no le asiste un derecho ilimitado a la admisión y práctica de todas las pruebas, sino únicamente de aquellas que sean pertinentes por estar vinculadas y referidas al objeto del proceso y cuya denegación no sea generadora de una indefensión material » ( Sentencia de 9 de abril de 2010 dictada en el recurso de casación nº 6838/2005 ). De modo que el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva no le confieren un derecho a la admisión de cualquier medio probatorio, máxime si sucede, como en este caso, que la Sala de instancia ha conocido de recursos similares al examinado y que según consta en el auto denegatorio de medios de prueba, de 23 de diciembre de 2005, luego recurrido en suplica que resultó desestimada, la propuesta en unos casos no se ajustaba a lo que dispone el artículo 335 y siguientes de la LEC y, en otros, porque era inútil, por innecesaria, o impertinente, al pretender valoraciones de orden jurídico en las pruebas documental o respecto del interrogatorio de preguntas.

Respecto de la ausencia de hechos probados en la sentencia, que echa en falta la recurrente y también se alega en este motivo primero, no constituye una infracción procesal, es decir, no integra una lesión de las normas que rigen las garantías procesales, sino que sería una infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Repárese que son dos motivos diferentes regulados ambos en el artículo 88.1.c) de la LCJA .

Pues bien, en cualquier caso esta Sala ha declarado, por todas, Sentencia 4 de febrero de 2011 (recurso de casación nº 194/2007 ) que « no existe en este orden jurisdiccional contencioso administrativo la exigencia de incluir un apartado para recoger los "hechos probados", a diferencia de lo que puede acontecer en otros órdenes jurisdiccionales como el penal. Téngase en cuenta que la redacción del artículo 248.3 de la LOPJ es, por su propia naturaleza, general y comprensiva de cualquier orden jurisdiccional. En este sentido, la introducción de la expresión "en su caso" revela que efectivamente en algún supuesto, y no en todos, ha de seguirse esta exigencia, como acontece en el orden contencioso administrativo. (...) Y esto es así cómo revelan los artículos 208 y 209 de la LEC , pues en ellos no se hace mención a los "hechos probados" cuando se regula la estructura de la sentencia, y recordemos que dicha Ley de trámites es de aplicación supletoria a esta jurisdicción, ex disposición final primera de la LJCA. (...) En este sentido, esta Sala viene declarando, por todas Sentencia de 22 de febrero de 2005 (recurso de casación nº 693/2002 ) que "hemos de advertir que dichos artículos no impone tal exigencia al recoger los requisitos de la sentencia, pues al referirse a "los hechos probados" se cuida de añadir, algo que omite o pretende ignorar el inicial motivo: "en su caso". (...) Como se ha señalado en el STS de 29 de enero de 2003 «mientras las demás exigencias recogidas en tal artículo respecto a la sentencia, son generales a toda clase de resoluciones de esta clase, penales, civiles, etc. con relación a los hechos probados, se añade tal exigencia "en su caso". Ello es así, porque si bien en el art. 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se recoge expresamente: "Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados", con relación a las sentencias civiles, en vano se pretenderá encontrar tal requisito en el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "».

La incongruencia que se alega en el segundo motivo tampoco puede prosperar porque, prescindiendo de las cuestiones sustantivas que suscita, lo cierto es que la sentencia resuelve todas las pretensiones esgrimidas y da respuesta a los motivos y cuestiones alegadas, y en las que se basaba la impugnación, en el recurso contencioso administrativo.

Es más, la recurrente no refiere, en el desarrollo del tercer motivo, ningún déficit de la congruencia de la sentencia, porque se limita realizar una relación de jurisprudencia sobre la congruencia de las sentencia y a relatar las cuestiones de fondo respecto de las que discrepa con lo resuelto por la sentencia recurrida. Todo lo cual pone de manifiesto que la recurrente no comparte el contenido de lo razonado por la sentencia sobre las cuestiones diversas suscitadas en la instancia, sobre todo por las abundantes referencias que hace a la inadmisión de la impugnación indirecta del Plan General de 1986, lo que es una cuestión bien distinta, y, en todo caso, ajena al quebrantamiento de forma denunciando por la incongruencia de la sentencia.

En consecuencia, tampoco se aprecia la infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA, 24 de la CE, y 359 y 218 de la LEC porque la sentencia no ha de seguir ni la misma estructura que sigue la demanda, ni el mismo orden en su exposición y examen de las cuestiones planteadas.

La lesión del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local , que se aduce en el motivo tercero, no puede ser compartida por esta Sala, porque en el desarrollo de este motivo la recurrente alude a la publicación del plan impugnado en la instancia y al plan general de 1986 que ya fue objeto de impugnación ante la Sala de instancia y de posteriores recursos de casación, por razones sustancialmente iguales a las que ahora se esgrimen.

Así es, la sentencia recoge en el fundamento tercero la reseña del Boletín Oficial de Aragón en que tuvo lugar la publicación del plan que, junto al acuerdo de aprobación, publicó las Normas Urbanísticas y los anejos del plan de 2001 recurrido en la instancia. Esta publicación resulta acorde con cuánto esta Sala viene declarando en general sobre la publicación de los planes de urbanismo, y, en particular, sobre la publicación de los planes en Aragón en relación con los recursos, similares al ahora examinado, a los que aludimos en el fundamento tercero.

Por lo demás, respecto de la falta de publicación del Plan General de 1986, baste con citar la última sentencia y los precedentes que ella recoge, concretamente la sentencia de 11 de noviembre de 2011 (recurso de casación nº 5525/2007 ), en cuyo fundamento de derecho sexto señalamos que «Se sostiene en esencia que al no haber tenido publicación completa el contenido íntegro de las Normas urbanísticas del PGMO 1986 de Zaragoza y, siendo tales Normas y Ordenanzas contenido obligatorio de los Planes Generales, tal instrumento no alcanzó eficacia ni vigencia, resultando de ello, además, la ineficacia e invigencia del Plan Parcial derivado de aquél. (...) Reconoce el motivo que la misma pretensión que formula ahora fue incluida en otros recursos que fueron desestimados por la Sala de Zaragoza. Considera sin embargo que las resoluciones de dicha Sala eran erradas por causa imputable a la falsaria actuación, dice, de la representación procesal del Ayuntamiento en aquellos procesos. No se cumplirían además las exigencias de la cosa juzgada. (...) Consta unida a los autos de instancia, y reproducimos ahora en lo necesario, lo que dijo la sentencia de esta Sala 4356/1998, de 6 de mayo de 2002 (ponencia de don Pedro José Yagüe Gil) a propósito de esta cuestión, en la que se remitía a la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2001 (Casación 4169/97 ): « Ninguna duda existe sobre la necesidad de publicación de las normas urbanísticas de los Planes, o sobre la conexión evidente de este requisito formal con el artículo 9.3 de la Norma Fundamental [...] Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000 ), siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos. (...) El alegato que se formula no tiene consistencia si se confronta con el resultado del proceso ya que la sentencia recurrida afirma como probado: a) que las Normas Urbanísticas del P.G.M.O. de 1986 sí fueron publicadas en su texto completo, y señala incluso los Boletines Oficiales de la Provincia de 3 a 21 de enero y de 6 de marzo de 1987, como Diarios Oficiales (del número 2 al número 16 inclusive y el número 52 del año 1987) en los que se insertaron las precitadas normas; b) que la normativa general de las zonas G aparece en las normas del Plan, amén de haber sido publicadas las mismas en su momento, y que las zonas F aparecen insertadas también y c) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria. (...) La recurrente hace caso omiso de esta declaración, limitándose a negarla por lo que el motivo debe decaer, al tratar de prescindir de fundamentos de hecho que han sido declarados probados en instancia y partir de otros contrarios que se aseveran con un mero voluntarismo subjetivo, haciendo supuesto de la cuestión [...]. Añadamos que la publicación del Plan ha sido probada por la Administración demandada al señalar los periódicos oficiales en que se verificó, lo que la Sala ha comprobado. Conforme a las reglas de la carga de la prueba que, en forma general, cabe deducir del artículo 1214 del Código civil , correspondía a la demandante, que siguió negando la publicación, aportar una contraprueba eficaz de que la misma fue incompleta o de que los documentos no publicados tenían naturaleza de normas urbanísticas ("reus in excipiendo actor fit"). Por último los razonamientos de la sentencia sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente, dada su activa participación en el planeamiento, carecen de relieve a efectos de esta casación. No debemos olvidar que las normas del Plan General sólo se impugnan en este proceso concreto de forma indirecta, para defender la falta de cobertura del Estudio de Detalle impugnado. Bastaba a la Sala de instancia reconocer, como hizo, que dichas normas sí se publicaron formalmente y además en forma íntegra para rechazar la impugnación; los restantes argumentos son ajenos a la razón de decidir de este pronunciamiento. Y venimos diciendo en forma constante que toda argumentación "ob iter" o a mayor abundamiento de las sentencias no afecta al fallo, por lo que carece de relieve en casación, en el que sólo se ataca éste y los razonamientos que integran su "ratio decidendi"».

El cuarto motivo que reprocha la lesión al principio de equitativa distribución de beneficios y cargas, con infracción de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la CE , del principio de igualdad, en relación con los artículos 3.2.b), 87.1 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 5 de la Ley 6/1998, y en relación también con los artículos 12.1.2.b) y 87.1, 99.4 y 117 del TR de la Ley de 1976 y 7.12 del Plan General de Zaragoza, relativos a las determinaciones de los planes generales y especiales en suelo urbano y, en especial, a la delimitación de polígonos y unidades de actuación, debe ser también desestimado.

Bastaría para avalar esta desestimación con señalar que el desarrollo del mismo centra su crítica en la actuación administrativa precedente y no en lo razonado por la Sentencia, como corresponde en un recurso de casación. Cuando así se actúa no se tiene en cuenta, por tanto, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquel ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia.

En definitiva, el planteamiento expuesto en este motivo resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no de la actuación administrativas precedentes, y en el que el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada. Resulta significativo que incluso en el desarrollo del motivo, concretamente en la página 78 del escrito de interposición de casación, se alude a que las " partes que se oponen a esta demanda ", lo que revela la desenfocada perspectiva en que se sitúa el escrito de interposición, más cercana a una reproducción ahora en casación de lo alegado en el recurso contencioso administrativo, concretamente en el escrito de demanda.

Pero es que, además, esta Sala en Sentencias de 16 abril de 2003 (recurso de casación nº 6692/1999 ), y de 6 de mayo de 2001 (recurso de casación nº 4356/1998 ) se ha pronunciado sobre las citadas infracciones en sentido desestimatorio.

Tampoco puede tener favorable acogida, en fin, el motivo quinto en el que se aduce la infracción de la cosa juzgada por la lesión al artículo 69.d) de la LJCA , por las razones que seguidamente se indican.

En primer lugar, porque en el planteamiento del motivo se aprecia una falta de correspondencia entre la infracción de la norma invocada, referida a la cosa juzgada como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y al desarrollo argumental del motivo que se centra en la impugnación indirecta del Plan General de 1986.

Y, en segundo lugar, porque no puede esgrimirse con éxito que con motivo de la impugnación del Texto Refundido del Plan General de 2002, recordemos que el Plan General es de 2001, se realice una impugnación indirecta del Plan anterior, es decir, aprobado en 1986. No hay impugnación indirecta de una norma reglamentaria, pues tal es el rango normativo de los planes de ordenación urbanística, con motivo de la entrada en vigor de la norma posterior que sustituye el planeamiento general anterior. Nada más alejado del mecanismo de la impugnación indirecta.

Viene al caso recordar que el artículo 26.2 de la LJCA regula la impugnación indirecta contra disposiciones generales --tanto para los casos en que no se haya recurrido la disposición general como para el caso de que la misma haya sido desestimada--, con motivo de la impugnación de los actos de aplicación, que ésta Sala ha extendido al planeamiento de desarrollo. De modo que ninguna relación media entre la regulación legal y el planteamiento que ahora se realiza en casación, en el que la recurrente se recrea recordando las infracciones en que, a su juicio, incurría el Plan General de 1986, y que fueron ya desestimadas en recursos anteriores.

En definitiva, ningún reparo procesal puede oponerse al juicio de inadmisibilidad al que llega la Sala de instancia respecto del Plan General de 1986.

Por cuanto antecede procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios de los letrados de las partes recurridas no podrán rebasar la cantidad de 2.500 euros cada una.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.