STS, 21 de Noviembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 107/06-A, resuelto por la Sección Tercera de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se dictó sentencia con fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo número 107/06-A, interpuesto por el Procurador D. Salvador Alamán Fornies, en nombre y representación de la "COMPAÑÍA EXTREMEÑA DE MERCADOS, SOCIEDAD ANÓNIMA" (CEMERSA), frente a la actuación de la Administración del Estado referida en el encabezamiento de esta sentencia, con imposición de las costas del juicio correspondientes a la Administración del Estado hasta la cifra máxima de 1.803,04 euros."

La representación procesal de Compañía Extremeña de Mercados, S.A. (CEMERSA) interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez.

Mediante providencia de fecha veintidós de abril de dos mil diez, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el once de mayo siguiente, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el veinticuatro de junio de dos mil diez, en que solicitó la inadmisión o, en su defecto, la íntegra desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día quince de noviembre de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La representación procesal de Compañía Extremeña de Mercados, S.A. (CEMERSA) interpuso el recurso de casación núm. 1662/2010, contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso contencioso-administrativo núm. 107/06 -A, deducido en nombre de aquélla contra la actuación de la Administración del Estado consistente en el cierre, el veintiuno de julio de dos mil cinco, de la estación de servicio nº 3262, sita en el punto kilométrico 235,700 de la carretera N-II.

Después de reseñar, en el fundamento de derecho primero, la actuación administrativa contra la que se dirige el recurso contencioso-administrativo, la sentencia recurrida recoge los hechos sometidos a su enjuiciamiento:

"- El 4 de julio de 1990, la entidad Mercasa (hoy Cemersa) presentó proyecto de traslado de la estación de servicio nº 3.262, ubicada en el punto kilométrico 235,700 de la carretera N-II, a la Autovía de Aragón, punto kilométrico 239,500, siendo autorizada su construcción mediante resolución del Director General de Carreteras de fecha 22 de mayo de 1991.

- Tras muy diversas incidencias y solicitudes de prórroga de la autorización concedida, con fecha 15 de junio de 2001 el Director General de Carreteras emitió resolución, en contestación a la solicitud realizada por la entidad actora, en la que se concedía una prórroga de dieciocho meses para la finalización de las obras de la estación de servicio en construcción, estableciéndose en sus apartados a) y b):

"

1. Previamente al inicio de las obras el interesado deberá presentar en el Servicio de Conservación y Explotación de Zaragoza documentación complementaria de adaptación del proyecto visado nº 001912 de 2/07/09 a la normativa actual: Orden de 16-12- 97 (BOE 24-1-98) del Ministerio de Fomento por la que se regulan los accesos a las carreteras del Estado, las vías de servicio y la construcción de instalaciones de servicios, Norma 3.1-I.C. Trazado y Norma 8.1.I.C. Señalización Vertical, en cuanto a longitudes de carriles de cambio de velocidad, señalización, firmes..., y cuantos aspectos se requieran por parte del Servicio de Conservación y Explotación de Zaragoza.

2. Previamente a la puesta en servicio de las nuevas instalaciones, el interesado deberá cerrar los accesos de la estación de servicio ubicada en la travesía de Calatayud, p.k. 235,700, nº 3.262, objeto del presente traslado."

Dicha resolución, que consta notificada con indicación de los oportunos recursos, no fue impugnada por Cemersa

- Con fecha 12 de septiembre de 2002 el Subdirector General de Conservación y Explotación aprobó el proyecto de vía de servicio para la gasolinera en construcción y concedió una nueva prórroga para la finalización de las obras, reiterando que "previamente a la puesta en servicio de las nuevas instalaciones, el interesado deberá cerrar los accesos de la estación de servicio ubicada en la travesía de Calatayud, p.k. 235,700, nº 3.262, objeto del presente traslado". - Tras nuevas y diversas incidencias que llegaron hasta la paralización de las obras por parte del Ayuntamiento, el día 17 de mayo de 2005 se concedió por el Subdirector General Adjunto de Conservación y Explotación una nueva prórroga de seis meses para la finalización de los trabajos de la estación de servicio en construcción.

- El 16 de junio de 2005, finalizada la construcción de la estación de servicio sita en el punto kilométrico 239,500 de la Autovía A-2 (Autovía de Aragón), se levantó acta de conformidad de las obras ejecutadas con el proyecto aprobado, suscrita por el Servicio de Conservación y Explotación de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón y Cemersa.

- No habiéndose llevado a cabo la clausura de la estación de servicio nº 3.262, sita en el punto kilométrico 236,700 de la carretera N-II, el día 21 de julio de 2005 se procedió a su cierre, levantándose el correspondiente acta.

- El 16 de agosto de 2005 la entidad actora requirió a la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón para que, en el plazo de diez días, levantase el precinto de la estación de servicio nº 3.262, al entender que la clausura realizada constituía una verdadera vía de hecho, al tiempo que solicitaba ser indemnizada de los perjuicios sufridos.

- El 29 de agosto de dicho año, transcurridos los mentados diez días, Cemersa procedió a interponer el presente recurso jurisdiccional."

Dando respuesta a las pretensiones de la parte recurrente en el fundamento de derecho tercero, en que se recogen las razones por las que se reputa inexistente la pretendida vía de hecho:

"La cuestión litigiosa radica en dilucidar si la clausura de la estación de servicio nº 3.262, ubicada en la travesía de Calatayud, de la que era titular la compañía actora, puede reputarse una actuación constitutiva de vía de hecho.

Entiende el actor que el cierre de la estación de servicio nº 3.262, efectuado el 21 de julio de 2005, constituye una verdadera vía de hecho, toda vez que la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón no había dictado acto administrativo alguno anterior a la fecha indicada que permitiera el precinto de la gasolinera, por lo que su cierre carece de la cobertura legal exigible, infringiendo el artículo 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según el cual "las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico."

Resulta evidente que el cierre de autos no constituye un caso de vía de hecho, toda vez que el acto previo legitimador de la actuación de clausura de la estación de servicio existía y era conocido por la entidad actora

El acto de cobertura viene constituido, en primer término, por la propia autorización inicial, otorgada el 22 de mayo de 1.991, que lo fue de traslado de la estación de servicio nº 3.262, que por tanto debía clausurarse, y no de autorización de una nueva manteniendo la anterior. Además, la resolución de prórroga concedida el día 15 de junio de 2001 contiene la explícita prescripción, no impugnada por Cemersa, de que "previamente a la puesta en servicio de las nuevas instalaciones, el interesado deberá cerrar los accesos a la Estación de Servicio ubicada en la travesía de Calatayud, punto kilométrico 235,700, nº 3.262, objeto del presente traslado," y la misma explícita prescripción (tampoco impugnada por Cemersa) se reitera (aunque era innecesario) en la resolución de fecha 12 de septiembre de 2002, por la que se aprueba el proyecto de vía de servicio para la gasolinera en construcción y se concede una nueva prórroga para la finalización de las obras.

De ello se infiere la inexistencia de vía de hecho, pues la clausura de la gasolinera se llevó a cabo en base a la autorización de traslado y a las expresadas resoluciones (firmes y consentidas), que le sirven de fundamento jurídico, debiendo reseñarse que el cierre trae su causa de la propia solicitud y autorización de traslado, teniendo la recurrente licencia para una sola estación de servicio, no para dos, y en el momento en que abrió la nueva gasolinera debió clausurar la antigua, que es lo que se hizo con la actuación que ahora se recurre.

Nada decisivo en contra supone el hecho de que la resolución de prórroga de 17 de mayo de 2005 no reproduzca la prescripción de cierre contenida en las de 15 de junio de 2001 y 13 de septiembre de 2002, pues resulta innecesario reiterar dicha obligación de cierre en lo que es una nueva concesión de prórroga. También carece de relevancia el hecho de que en el acta de 21 de julio de 2005 no se haga referencia al acto que sirve de cobertura al cierre de la gasolinera, pues no era necesario consignar en dicha acta tal extremo. Lo importante es que tal acto de cobertura existía y que la entidad actora tenía perfecto conocimiento del mismo, pues el cierre trae su causa de la propia solicitud y autorización de traslado y a Cemersa ya se le había notificado en dos ocasiones la obligación de clausura de la estación de servicio nº 3.262.

En trámite de conclusiones se aduce que incluso aceptando la tesis del abogado del Estado de que existía acto de cobertura seguiría existiendo vía de hecho, toda vez que la Administración no siguió el procedimiento establecido en el artículo 95 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues la ejecución sustitutoria exige un previo apercibimiento que no se ha realizado, pero tal alegación nos sitúa ante una cuestión nueva, que no se formuló oportunamente, por lo que no puede ser examinada ahora, cayendo bajo la prohibición contenida en el artículo 65 de la LJCA , según el cual "en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.""

El recurso de casación formalizado en nombre de Compañía Extremeña de Mercados, S.A. (CEMERSA) contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil nueve se sustenta en tres motivos, formalizados, el primero de ellos con base en el apartado c) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y los dos siguientes al amparo del apartado d) del mismo precepto y texto legal.

El primer motivo, que no especifica si se hace valer en su vertiente de infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales o de las normas reguladoras de la sentencia, o en ambas a la vez, incide, con invocación de los artículos 64 y 65 de la LJCA, en que, desde los primeros escritos presentados en sede administrativa, la pretensión argüida por la recurrente se ha mantenido imperturbada: la ilegalidad del cierre de la estación de servicio, al consistir en una ejecución forzosa verificada sin acto declarativo previo de cobertura. Así se hacía ver tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones, sin perjuicio de que en los distintos escritos hayan aflorado distintos preceptos legales, lo que en ningún caso debe confundirse con el planteamiento de cuestiones nuevas.

El segundo motivo arguye la infracción del artículo 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la Sala de instancia. Del precepto citado, así como del artículo 95 del mismo texto legal y de la jurisprudencia recaída sobre los mismos, se deduce la necesidad de que toda actuación material de la Administración, tenga "su previo fundamento jurídico" (sic), y se realice también el apercibimiento previo de proceder a la ejecución forzosa.

En el motivo tercero se aduce, de modo igualmente sucinto que en los dos motivos precedentes, la infracción de la normativa de hidrocarburos. De la Ley 34/1992, de 22 de diciembre , y del Real Decreto 155/1995, de 3 de febrero , por el que se suprime el régimen de distancias mínimas entre establecimientos de venta al público de carburantes y combustibles petrolíferos de automoción, se deduce un nuevo sistema en el sector, inspirado en la desaparición del régimen de distancias mínimas. Ello privaba de razón, en 2005, a la actuación material que se pretendía llevar a cabo.

El Abogado del Estado se ha opuesto al recurso de casación, poniendo de manifiesto la defectuosa técnica casacional del escrito de interposición, que insiste en la existencia de una vía de hecho, sin entrar a contrarrestar, ni las razones en su momento aducidas por la Administración para justificar su actuación material, ni los fundamentados razonamientos de la sentencia de instancia sobre el iter procedimental que desembocó en la ejecución impugnada.

Quizás no le falte razón al Abogado del Estado cuando proclama la inadmisibilidad del recurso de casación, ya que éste se haya escaso de argumentación, y denota un esfuerzo mínimo de la parte recurrente en contrarrestar los fundamentos jurídicos en que basa la desestimación de su recurso contencioso-administrativa la sentencia recurrida. Esto no obstante, y dado que, aunque con exagerada concisión, el recurso hace un esbozo de crítica de aquella, una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente nos situará al margen de una posible decisión de inadmisión, al menos en lo que se refiere a la globalidad del recurso.

Comenzando por el primer motivo, alega la mercantil recurrente que su pretensión se ha mantenido inalterada desde la fase inicial del procedimiento, consistiendo en que se declare la existencia de vía de hecho de la Administración a consecuencia de haberse procedido a realizar actuaciones de ejecución forzosa sin acto administrativo previo de cobertura. Se deduce, por consiguiente, que la recurrente, sin demasiada claridad en su exposición, se queja en este punto lo que la sentencia de instancia, al final de su fundamento de derecho tercero, le dice: que la alegación referida a la falta de apercibimiento previo es una cuestión nueva, que no se formuló oportunamente en la demanda, sino ex novo en el escrito de conclusiones.

A la hora de examinar el motivo, es fundamental traer a colación la aclaración que esta Sala ha hecho en sentencia de catorce de julio de dos mil diez , recaída en el recurso de casación 3924 / 2006, sobre la interpretación que debe darse a la prohibición procesal de plantear cuestiones nuevas más allá de la demanda y de la contestación. Dijimos así en aquella ocasión:

"En relación con la cuestión formal, la misma implica que procedamos a interpretar el artículo 65.1 de la LRJCA cuando señala que "... en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación". La pretensión ejercitada en el escrito de demanda por parte de la Comunidad Autónoma recurrente es la misma que se mantiene en el escrito de conclusiones; la diferencia estriba en que, en el escrito de demanda, la pretensión anulatoria del Plan Parcial se fundamentó exclusivamente en la argumentación relativa a la prohibición de unos determinados usos en el ámbito del Plan Parcial, mientras que, en el escrito de las conclusiones, se añadió por la Comunidad Autónoma recurrente la argumentación (no invocada hasta dicho trámite) de la falta de publicación de las Normas Subsidiarias que sustentaban el Plan Parcial.

Hemos de rechazar los motivos que se fundamentan en la vulneración del citado artículo 65.1 de la LRJCA , ya que:

1. La suscitada por la recurrente en el escrito de conclusiones no es una pretensión nueva ---una cuestión nueva, utilizando la expresión legal--- sino una argumentación diferente a la utilizada en el escrito de demanda. La pretensión planteada ---la cuestión planteada--- es la relativa a la nulidad del Plan Parcial de referencia. Para ello, en la demanda se utilizó una argumentación relativa al propio contenido del Plan Parcial en relación con sus usos, y su posibilidad en relación con las Normas Subsidiarias, y en las conclusiones, a la vista ---durante el período probatorio--- de que las mismas no habían sido publicadas, se procedió también a su alegación.

2. En relación con la nueva argumentación ---que no pretensión--- las recurrentes pudieron contestar en su escrito de conclusiones; no lo hizo el Ayuntamiento de la Vila de Adeje porque declinó la utilización de dicho trámite, y, sí lo hizo la Comunidad de Bienes, oponiéndose a la utilización de tal nueva argumentación.

3. Igualmente el Tribunal, de oficio, y tras el cumplimiento de lo previsto en el artículo 65.2 , podía haber planteado el motivo a las partes. Debemos destacar como en el apartado 2 del artículo 65 el legislador permite plantear, incluso, nuevos "motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados" ; esto es, que tanto las partes como el Tribunal ---respetando el principio de contradicción procesal--- pueden, en el momento final del procedimiento tomar en consideración nuevas argumentaciones jurídicas, nuevas razones, nuevos motivos, con el límite ---proscrito por el precepto invocado--- de que los mismos constituyan una nueva y diferente cuestión o pretensión de la articulada en el escrito de demanda. Solo en un supuesto se podrían, incluso, ampliar las pretensiones de la demanda, cual es el supuesto contemplado en el nº 3 del mismo artículo, que permite el ejercicio, en dicho momento procesal, de una pretensión de indemnización de daños y perjuicios; en los demás supuestos, insistimos, lo que el precepto permite es, en el marco o ámbito de la pretensión ejercitada ---de la cuestión suscitada---, y, con respecto a la contradicción procesal, ampliar o modificar las argumentaciones, los motivos, las razones, las explicaciones, las causas, o, en fin, los fundamentos que avalen, sostengan y soporten la misma pretensión ---en este caso anulatoria--- ejercitada."

Al igual que en aquel caso, lo que la mercantil recurrente realizó en su escrito de conclusiones, fue el añadido de una argumentación adicional a la inicialmente sostenida en su escrito de demanda. Así, a la consideración de que la actuación de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón era constitutiva de vía de hecho por falta de acto o resolución previa que diera cobertura a la actuación material consistente en el precintado de la estación de servicio nº 3262, sita en el punto kilométrico 235,700 de la carretera N-II, se añadió que la vía de hecho se podía entender igualmente concurrente por la falta de previo apercibimiento al interesado sobre la ejecución forzosa del acto administrativo. Es decir, al argumento basado en el artículo 93 de la Ley 30/1992 , inicialmente sustentado, se añadía el relativo a su artículo 95 .

Con independencia de que la alegación así añadida fuera o no susceptible de estimación por el tribunal a quo, lo cierto es que no debió ser rechazada de plano, esto es, sin proceder a su examen, por la Sala de instancia, puesto que no suponía la formulación de una nueva pretensión, que es a lo que se extiende como hemos dicho el mandato prohibitivo del artículo 65.1 de la LJCA , sino una nueva razón o argumento legal en que sostener la pretensión inicialmente ejercitada, consistente en la concurrencia de un vía de hecho administrativa en relación con el precinto por la propia Administración de la estación de servicio nº 3262.

Ahora bien, aun afirmado lo anterior, no es posible estimar el motivo de casación objeto de nuestro análisis. Tal como hemos anticipado al resumir los motivos del recurso, el primer motivo de casación formulado en nombre de Compañía Extremeña de Mercados, S.A. (CEMERSA), no especifica -en línea con el tono de mínimo esfuerzo con que ha sido formulado el recurso de casación por su representación procesal- si, dentro de las posibles infracciones cuya invocación haya posible sustento en el motivo del artículo 88.1.c) de la Ley de Jurisdicción , se hace valer en su vertiente de infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales o de las normas reguladoras de la sentencia, o en ambas a la vez. No se trata de exacerbar el formalismo exigiendo la utilización explícita de alguna de estas expresiones, sino de hacer ver al tribunal si el vicio que se imputa se achaca, bien a la tramitación del procedimiento, bien a la sentencia. De los términos empleados en el desarrollo expositivo del recurso no puede deducir el tribunal -por la aludida falta de esfuerzo argumental por la recurrente- en qué vertiente de la infracción de las formas esenciales del juicio se sustenta el motivo. Es más, si no fuera por la invocación expresa que se hace del artículo 88.1 .c), tampoco sabríamos apreciar si el motivo se basa en la infracción de las formas esenciales del juicio o de las normas del ordenamiento jurídico, ya que más allá de la cita de los artículos 64 y 65 de la LJCA , nada se alega sobre la trascendencia procesal de la infracción.

Siendo altamente relevante la omisión en que en este punto incurre el recurso, ya que nuestra función, en caso de estimación del motivo, debía ser distinta en función de que se alegara la infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de aquéllas que rigen los actos y garantías procesales. En el primer caso, el artículo 95.1.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exigiría de esta Sala la resolución de la cuestión planteada en la instancia en los términos en que en la misma apareciera planteado el debate; en el segundo, en cambio, sería necesario reponer las actuaciones al estado y momento en que se hallaran cuando se hubiera incurrido en la falta. De esta forma, la falta de diligencia procesal de la parte recurrente, malamente compatible con el rigor técnico exigible en la interposición del recurso de casación, debe conducir a desestimar el motivo primero de casación, al no haberse identificado debidamente el defecto procesal achacado a la sentencia recurrida.

Y en, cualquier caso, nuestro parecer es que aquella falta de apercibimiento, en el caso examinado, no pudo ser constitutiva de vía de hecho. Y ello porque constan en el expediente administrativa reiteradas advertencias, reflejadas en la relación de hechos probados de la Sala de instancia, de los que se deduce que la recurrente tenía conocimiento desde la autorización inicial del año mil novecientos noventa y uno de su obligación de cerrar la estación primitiva. Deber que se le reitera, entre otras ocasiones, con toda claridad en la resolución de quince de junio de dos mil uno, del Director General de Carreteras por la que se le autoriza la prórroga de la finalización de las obras correspondientes a la segunda ubicación de la estación de servicio, al señalarse textualmente: "Previamente a la puesta en servicio de las nuevas instalaciones, el interesado deberá cerrar los accesos de la estación de servicio ubicada en la travesía de Calatayud, p.k. 235,700, nº 3262, objeto del presente traslado"

Al igual que, en diversas ocasiones, esta Sala ha de recordar en sus sentencias el deber de buena fe de la Administración, en la presente hemos de recalcar el que, de un modo similar, pesa sobre los administrados. Es el caso que en el año mil novecientos noventa y uno se autorizó el traslado de la estación de servicio cuya titularidad ostenta la recurrente, y que ello se hizo a petición suya. También que durante largos años, ha retrasado la finalización de las obras correspondientes, solicitando y obteniendo prórrogas para su finalización de la Administración. Que, desde la primera autorización, sabía de la obligación de cerrar la estación a sustituir, que asumió voluntariamente -e incluso se puede decir que incitó- al pedir su traslado. Y que dicha obligación le ha sido reiterada de forma expresa en reiteradas ocasiones por la Administración. Ante ello, malamente se puede invocar un defecto en el apercibimiento previo, cuando éste tiene por objeto, según dijimos en nuestra sentencia de seis de junio de mil novecientos noventa y siete , "... permitirle conocer con toda exactitud qué es lo que se espera de él y qué consecuencias derivarían de su incumplimiento". En el caso examinado, es evidente que dicha información se tenía, y el interesado no podía estar sino a la espera de que la Administración, en cualquier momento, ajustara las circunstancias de hecho a la realidad jurídica, terminando no sólo con la irregularidad consistente en el mantenimiento de una estación de servicio incompatible con la reglamentación aplicable (así se deduce del hecho de que la autorización se obtuviera con motivo de una "afección de autovía"), sino con la situación de abuso frente a competidores que suponía explotar dos estaciones de servicio, cuando se tenía autorización para hacer funcionar una sola de ellas.

Por lo que se refiere al segundo motivo de casación, en modo alguno rebate las razones dadas por la sentencia, en que se alude, con plena coherencia y concreción, a la autorización inicial, otorgada el 22 de mayo de 1.991 , que lo fue de traslado de la estación de servicio nº 3.262, que por tanto debía clausurarse, y no de autorización de una nueva manteniendo la anterior , como acto de cobertura de la actuación material.

Como se viene refiriendo en diversas ocasiones por esta Sala, el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. De ahí que la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 , cuando señala que "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho".

La cobertura del cierre de la estación de servicio en los actos que indica la sentencia recurrida y a los que hemos hecho anterior comentario, en modo alguno puede reconocerse ninguna de esas dos modalidades. En efecto, consta como documento nº 7 del expediente administrativo, la autorización de construcción de una nueva estación de servicio en el punto kilométrico 239,500 de la carretera N-II a la altura de Calatayud, por traslado de la existente nº 3262 en el punto kilométrico 235,70, por razón de "afección de autovía". La sentencia recurrida ha deducido de un modo impecable desde el punto de vista lógico, que el traslado de la estación de servicio supone el cierre de la preexistente (la del punto kilométrico 235,70) para ser sustituida por aquella cuya construcción se autoriza (la del punto kilométrico 239,500). Luego, incluso sin necesidad de aludir a las diversas veces en que se le reiteró su obligación de cerrar los accesos a la primera estación, basta con tener en cuenta aquel primer acto de autorización, para descartar la posibilidad de que el precinto de sus accesos por la Administración se hiciera sin acto previo que le prestara cobertura jurídica.

Finalmente, en cuanto al motivo tercero, invoca que la Ley 34/1992, de 22 de diciembre , hace desaparecer el régimen delimitación de la instalación de estaciones de servicio en función de la distancia entre las mismas. Alegación que, para empezar, queda al margen de los estrictos términos en que se planteó la pretensión por la recurrente, circunscrita a determinar si la actuación de ejecución material realizada por la Administración contaba o no con acto declarativo previo que le otorgara cobertura jurídica. La simple concurrencia, en su caso, de un motivo de nulidad o anulabilidad, salvo suponga la misma ausencia de los presupuestos materiales de su existencia, no puede ser equiparada a la figura, prevista para infracciones jurídicas groseras, de la vía de hecho.

Pero, además, cabe decir que si, en efecto, la mercantil recurrente aspiraba a disfrutar de dos estaciones de servicio, por un lado, no debería haberse aquietado a la firmeza de las diversas resoluciones en que se le iba manifestando su deber de cerrar la primera estación, y, por otro, debería haber solicitado y obtenido, en la forma legalmente prevista, autorización -si ello fuere posible- para el funcionamiento de la estación de servicio, que, al ser trasladada, quedaba privada de la correspondiente licencia.

Por lo que resulta igualmente pertinente la desestimación del tercer motivo de casación articulado en nombre de Compañía Extremeña de Mercados, S.A. (CEMERSA).

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,