STS, 8 de Noviembre de 2011

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 5048/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó en fecha 15 de septiembre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 394/2005 , por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Juan Francisco contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 9 de marzo de 2005, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Comisario de Aguas de 8 de agosto de 2003, que dispuso la inscripción, en los términos que en ella se indican, del aprovechamiento temporal de aguas privadas NUM000 en la Sección C del Registro de Aguas en la finca denominada " CAMINO000 ", término municipal de La Roda (Albacete), con un volumen máximo anual de 7.500 m3, siendo la superficie regable de 5 has.

Frente a esas Resoluciones el recurrente pretendía en la demanda su anulación en cuanto al volumen máximo anual reconocido a fin de que se declare que el aprovechamiento que ha de ser inscrito en el Registro de Aguas Públicas de la Confederación Hidrográfica del Júcar es de 29.300 m3, ya determinado en la propuesta de resolución de 30 de noviembre de 1995, y, subsidiariamente, se declare en este caso que el volumen máximo anual será el determinado a razón de 4.560 m3/ha., que es la dotación que establece el Anexo II del Plan Hidrológico del Júcar para el cultivo de viñedo y que para la superficie indicada de 5 has. supone un volumen máximo anual de 22.800 m3.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso al considerar, en síntesis, que no se ha acreditado por el demandante el volumen máximo anual reclamado. Se afirma, así, en el Fundamento de Derecho Tercero de esa sentencia:

"(...) (es) cuestión fundamental en los conflictos de esta naturaleza que para quién reclame la inscripción del aprovechamiento en los términos de la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas vigente, que es el caso, no sólo que acredite la existencia del pozo, el grado de afección territorial y el nivel de extracción del agua, todo ello con anterioridad a 1.986; debiendo ponderarse que el principio de la carga de la prueba recae esencial y fundamentalmente en la parte solicitante, al no existir preconstituída prueba objetiva y fehaciente sobre el contenido real y alcance jurídico del aprovechamiento temporal de aguas privadas. Sobre estas premisas se hace concluyente para este Tribunal que no existe prueba alguna que de forma precisa y concluyente demuestre la existencia del aprovechamiento del agua subterránea para el riego en los términos pretendidos, según exige el principio de la carga de la prueba (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y según ha venido demandando nuestro Tribunal Supremo (sentencias de 20 de Octubre de 2.004 , 9 de Junio de 2.004 , 1 de Junio de 2004 , 23 de Marzo de 2004 ).

Así, no puede servir para postular el volumen pedido por la parte actora, en una propuesta de resolución de la Administración pública, que proponía 29.300 m3, pues se trata de un acto trámite no vinculante; y que la propia Administración hídrica desvirtuó sobre una prueba de fotografías del satélite Landsat, que es una prueba más producto consumado de otras acciones, que incluso se acercaba a los criterios objetivizados por el Acta de Inspección sobre valores comprobados con posterioridad a dicha comprobación (de 10.000 m3 para 1.991); luego la Administración lo que ha hecho es adecuar racional, fundamental y objetivamente el volumen de consumo de agua constatado realmente por la parte recurrente con anterioridad a 1986; lo que quedaría, igualmente, ratificado por los informes explicativos emitidos por el Ingeniero-Jefe del Servicio de la Confederación (documento nº 1 de los aportados con la contestación y obrante en el ramo de prueba); criterios objetivos a los que ha tenido que tender finalmente la Administración por la falta de prueba del actor; que no ha aportado el menor criterio objetivable al efecto; pues la prueba del ITAP, lo es para consumos previsibles en relación a periodos y cosechas; pero no reales y acreditados en relación al tiempo que se pretende (art. 217 de la L.E.Civil ). Finalmente, frente a ello también lo son y en el mismo sentido probabilística, los convenios preexistentes que sostiene la parte actora, sin que en ningún caso sea aplicable al presente caso el art. 6 del Plan Hidrológico del Júcar, en relación a su anexo 2º , pues el mismo contempla otros supuestos (nuevas concesiones), sin establecer dotaciones inalterables. Por ello procede desestimar el presente recurso por ser el acto administrativo impugnado conforme a Derecho (arts. 67, 68 y 70, todos ellos de la Ley Reguladora ). Sin costas (arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional )".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto el recurrente recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio (LRJCA), por infringir el artículo 217 de la 1/2000, de 7 de enero, de Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sobre la carga de la prueba y la jurisprudencia que la interpreta, en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas .

2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA por infringir lo dispuesto en el artículo 319.2 , en relación con el art. 317, ambos de la misma LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, e infringiendo asimismo las normas sobre la valoración conjunta de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA por infringir el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), en relación con el artículo 6 de la Orden de 13 de agosto de 1999 y anexo II de la misma norma por la que se acuerda la publicación de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico del Júcar.

Antes de examinar esos motivos de impugnación, hemos de revolver sobre la inadmisión del recurso de casación alegada por la Abogacía del Estado al considerar que con ese recurso se pretende por el recurrente cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia para sustituir el criterio de la Sala por el suyo propio, lo que no es admisible en casación.

Motivo de inadmisión que hemos de rechazar pues si bien es cierto que, como se señala en la STS de 23 de marzo de 2010 (casación 6404/2005 ), el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, también lo es que esto se aplica salvo ---como se dice, entre otras muchas, en la citada STS de esta Sala--- "que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline las pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07 ), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 )" , que es ---justamente--- a lo que se refiere el recurrente respecto de la prueba valorada en la instancia, siendo ya una cuestión de fondo determinar si en este caso la sentencia recurrida ha incurrido o no en esas infracciones.

Por otra parte, no todos los motivos del recurso de casación se refieren al tema de la valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida.

CUARTO .- En el primero de los motivos invocados por la parte recurrente se denuncia, como se ha expuesto, que la sentencia recurrida infringe la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , que estaba vigente cuando se formuló el 23 de diciembre de 1988 la solicitud de inscripción del aprovechamiento de aguas litigioso, en relación con el artículo 217 LEC y la jurisprudencia que le aplica.

Para un mejor análisis de este motivo es oportuno transcribir el contenido de esa Disposición Transitoria Tercera , en la que se establece:

"1. Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda .

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico".

Del contenido de esa Disposición Transitoria Tercera resulta que el que pretende la inscripción en el "Registro de Aguas" como aprovechamiento temporal de aguas privadas procedentes de pozos o galerías de explotación, con la protección que esa inscripción comporta, debe acreditar su derecho a la utilización de ese recurso y la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes.

Esa acreditación corresponde al solicitante, como resulta de la STC 227/1988, de 29 de noviembre ---Fundamento Jurídico Octavo---, y así lo ha señalado esta Sala en la STS de 2 de noviembre de 2009 (Recurso de casación 4241/2005 ) en la que --- con cita de la de 11 de noviembre de 2004 (Recurso de casación 2835/2002)--- se indica, por lo que ahora importa: "...que la mencionada disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985 impone al solicitante de la inscripción en el Registro de Aguas que allí se contempla la carga de la prueba con relación a los siguientes extremos: (1) su derecho a la utilización del recurso; (2) la no afección a otros aprovechamientos legales preexistentes; (3) los caudales realmente utilizados y (4) el régimen de explotación. Por lo demás, puede verse en nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 11.340/04 ), y en los demás pronunciamientos que en ella se citan, que, como se deduce claramente de lo establecido en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , el régimen jurídico del Registro de Aguas es diferente al del Catálogo, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro" . Este criterio se reitera en la más reciente sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2011 (Recurso de casación 4860/2007 ).

Esa acreditación ha de hacerse en el plazo de "tres años" desde la entrada en vigor de la citada Ley 29/1985, de 2 de agosto , pero respecto de los derechos que se tuvieran sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías de explotación con anterioridad al 1 de enero de 1986.

Pues bien, no se infringe en la sentencia recurrida la citada Disposición Transitoria Tercera , pues señala acertadamente que la carga de la prueba para el que reclama la inscripción de los aprovechamientos a los que se refiere esa Disposición "recae esencial y fundamentalmente en la parte solicitante" , que es quien debe acreditar en este caso no solo la existencia del pozo y el grado de afección territorial sino también el nivel de extracción de agua, todo ello con anterioridad a 1986, y en este supuesto, según se indica en esa sentencia, "no existe prueba alguna que de forma precisa y concluyente demuestre la existencia del aprovechamiento del agua subterránea para el riego en los términos pretendidos" .

Tampoco se infringe por la sentencia de instancia el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto su número 6 , por no haber tenido presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Como antes se ha dicho ---con cita de las SSTS de esta Sala de 11 de noviembre de 2004, de 2 de noviembre de 2009 y de 20 de mayo de 2011---, corresponde al que solicita la inscripción en el Registro de Aguas de los derechos que tuviera sobre aguas privadas como aprovechamientos temporales su acreditación. Por ello, como se indica en esa STS de 11 de noviembre de 2004 , huelga hablar de vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues ninguna razón hay para que la carga de la prueba que pesa sobre el solicitante hubiera de desplazarse y ponerse a cargo de la Administración demandada. No se vulnera, por tanto, la jurisprudencia que se cita por el recurrente, pues las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se mencionan se refieren a supuestos diferentes al aquí planteado.

Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de impugnación.

QUINTO .- El segundo de los motivos de impugnación tampoco puede prosperar.

En efecto, no se infringe por la sentencia de instancia lo dispuesto en el artículo 391.2 , en relación con el artículo 317, ambos de la LEC , que se refieren a la fuerza probatoria de los documentos públicos, por no haberse reconocido el caudal solicitado por el demandante con carácter principal de 29.300 m3, que figura en la "propuesta de resolución" de 30 de noviembre de 1995, pues esa "propuesta" no supone el reconocimiento definitivo de ese caudal al tratarse de "un trámite" , como se indica acertadamente en la sentencia de instancia, y ello aunque se hubiera expuesto en el Ayuntamiento para alegaciones, como se admite en esa "propuesta" .

Por otra parte, es lógico que la Administración no reconociera en el acto definitivo ese caudal, pues ni estaba acreditado por el recurrente con su solicitud ni tampoco resultaba de la "visita" efectuada el 29 de septiembre de 1991, toda vez que en el acta correspondiente a la misma (documento con nº 2 del expediente) figura un volumen máximo de 10.000 m3 anuales, constando en ese documento en el punto de "observaciones" la firma del recurrente, sin que manifestase ningún tipo de discrepancia en relación con ese volumen, que es más próximo al finalmente reconocido que al reclamado en la demanda. A ese documento se hace referencia en la sentencia de instancia, en la que también se realiza una valoración conjunta del resto de los documentos que no es ni arbitraria ni ilógica y no vulnera los preceptos que se dicen infringidos por el recurrente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que también ha de desestimarse este motivo de impugnación.

SEXTO .- El tercero de los motivos de impugnación también ha de ser desestimado, pues las dotaciones para los diferentes cultivos que se contienen en el Anexo II, al que se refiere el artículo 6 de la Orden de 13 de agosto de 1999 , por la que se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de Cuenca del Júcar, aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio , lo es a los efectos de fijar el contenido del propio Plan Hidrológico, como resulta del artículo 74 del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, al que se refiere expresamente el artículo 4 de esa Orden, para la aplicación futura de ese Plan Hidrológico, y no supone, obviamente, un reconocimiento de que el recurrente utilizara con anterioridad en 1986 el caudal que reclama con carácter subsidiario en este motivo de impugnación.

Aun más, en ese artículo 6 de la Orden de 13 de agosto de 1999 ---que se cita de manera incompleta por el recurrente--- se hace referencia a que la eficiencia global está comprendida "entre 0,3 para algunos sistemas de regadío tradicional y 0,7 en los nuevos regadíos" . Añadiéndose que las dotaciones brutas a considerar para las nuevas puestas en riego que se ejecuten a partir de la entrada en vigor de este Plan Hidrológico de Cuenca del Júcar asumirán una eficiencia global mínima de 0,5, 0,7 y 0,8 para los sistemas de riego por gravedad, aspersión y localización. De esta forma, incluso de aplicarse al presente caso lo dispuesto en ese artículo 6, al ser la eficiencia global que habría de tenerse presente de "0,3 " ---por tratarse de un "regadío tradicional"--- no resultaría un volumen superior al ya reconocido en los actos impugnados de la Confederación Hidrográfica del Júcar.

SÉPTIMO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción 29/1998 , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida, a la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 5048/2008, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 15 de septiembre de 2008, en su Recurso Contencioso Administrativo 394/2005 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.