STS, 2 de Noviembre de 2011

PonenteEMILIO FRIAS PONCE
ECLIES:TS:2011:7445
Número de Recurso3181/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación nº 3181/2007, interpuesto por HERO ESPAÑA, S.A, representada por Doña Maria Luisa Sánchez Quero, contra la sentencia de 23 de Abril de 2007, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 295/2006 , en materia de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1994, 1995 y 1996.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 11 de Abril de 2000, la Oficina Nacional de Inspección incoó al Grupo 1/94 Hero España, S.A, acta de disconformidad, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1994 a 1996, en la que, en síntesis, se hacía constar que el sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones, régimen general-consignando bases imponibles consolidadas negativas por importe de 923.771.007 ptas en el ejercicio 1994 y de 172.341.019 ptas en 1995 y base cero pesetas en el ejercicio 1996, y que como consecuencia de las actuaciones de comprobación practicadas procedía incrementar la base imponible en 303.025.338 ptas por el ejercicio 1994 y en 172.341.019 por el ejercicio 1995 por menores gastos financieros, originados por intereses fiscalmente asimilados a dividendos según el artículo 16.9 de la ley 61/78 del Impuesto sobre Sociedades y la disposición adicional segunda del Real Decreto 1841/91, lo que suponía reducir en 1994 la base negativa a 620.745.669 ptas, quedando a cero la de 1995.

En el informe ampliatorio el Inspector señaló que la entidad Hero España, S.A, poseía el 100% del capital social de Juver Alimentación, S.A, y a su vez Hero España estaba participada al 100% por Hero AG, sociedad residente en Suiza; que en los ejercicios 1994 y 1995 Hero España S.A, y Juver Alimentación S.A, recibieron financiación procedente de entidades no residentes en España, bien directamente de la matriz Hero AG, o bien de entidades financieras no residentes, con la única garantía de la sociedad matriz suiza, y que analizados los estados financieros de Hero España, S.A y Juver Alimentación S.A, el factor de apalancamiento financiero (deudas totales/activo total, y el coeficiente de endeudamiento (Hero España, 320% y 349% en 1994 y 1995, respectivamente, Juver Alimentación, S.A, 433% y 340% en 1994 y 1995, respectivamente) se llegaba a la conclusión que las entidades no tendrían posibilidad alguna de alcanzar un nivel de endeudamiento vía préstamos como los obtenidos, máxime dada la situación de pérdidas constantes entre los ejercicios 1993 y 1995, por lo que resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 16.9 de la Ley 61/78 , en la redacción dada por la ley 18/91 , que consideraba que, cuando el endeudameiento directo o indirecto de una sociedad con otra persona o entidad no residente y relacionada con ella exceda del resultado de aplicar el coeficiente determinado reglamentariamente a la cifra del capital final, los intereses satisfechos que correspondan al exceso tendrán la consideración fiscal de dividendos .

SEGUNDO

Aprobada la propuesta por el Inspector Jefe de la Oficina Técnica, mediante acuerdo de 13 de Octubre de 2000, si bien considerando en cuanto a 1995 un incremento a computar de 288.488.703 ptas, lo que suponía una base previa positiva de 116.147.684 ptas, que se neutralizaba con un importe equivalente de bases negativas de ejercicios anteriores para obtener la misma base imponible cero a la que llegaba la propuesta, la entidad promovió reclamación económico administrativa ante el TEAC que fue desestimada por resolución de 10 de Junio de 2004.

TERCERO

Interpuesto recurso contencioso administrativo, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 23 de Abril de 2007, sentencia desestimatoria al rechazar los motivos de impugnación, que versaban sobre la existencia de prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda correspondiente a los ejercicios 1994 y 1995 por suspensión de las actuaciones no justificada durante más de seis meses o por el transcurso del plazo máximo de duración previsto para los procedimientos de inspección; sobre la improcedencia de la aplicación de la regla de subcapitalización contenida en el artículo 16.9 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ; sobre la interpretación incorrecta del concepto "endeudamiento indirecto", y sobre la inaplicabilidad del artículo 16.9 de la Ley por incompatibilidad con el artículo 24.5 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Suiza.

CUARTO

Contra la referida sentencia Hero España S.A, preparó recurso de casación, siendo formalizado con la súplica de que se dicte sentencia por la que, estimando los motivos de casación case y anule la recurrida, dictando otra mas ajustada a derecho en los términos previstos en el artículo 95.2 de la ley 29/1998 , todo ello condenando expresamente a la Administración recurrida, con independencia de la condena en costas que pueda proceder, a indemnizar a la recurrente en el gasto incurrido para la formalización del recurso de casación correspondiente a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden contencioso administrativo.

Conviene recordar que en la demanda se interesó la nulidad de la resolución del TEAC y por ende de la liquidación de la que trae causa correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1994 y 1995.

QUINTO

Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso, interesando sentencia desestimatoria del mismo.

SEXTO

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 25 de Octubre de 2011, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de casación, articulado al amparo del artículo 88.1d) de la Ley Jurisdiccional , se alega la infracción de los artículos 69,65,66 y 67 de la Ley General Tributaria de 1903 , en relación con los artículos 31 y 32 del Reglamento General de Inspección de los Tributos , aprobado por el Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril y la jurisprudencia recogida en sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2003 , 23 y 26 de Noviembre de 2002 , y 29 de Octubre de 2002 , así como el artículo 9 de la Constitución Española, en cuanto la sentencia impugnada deniega la petición de que fuera declarado prescrito el derecho de la Administración a liquidar en relación con el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 1994 y 1995, al haberse producido una interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras por un periodo de tiempo superior a seis meses no imputable al contribuyente, desde que se levantó el acta de inspección el 11 de Abril de 2000 hasta que se dictó el acuerdo de liquidación de 13 de Octubre de 2000, notificado el 30 de Octubre de 2000, al considerar que en el caso contemplado no había existido la denunciada interrupción injustificada porque entre el 11 de Abril y el 13 de Octubre hubo un periodo de alegaciones al acta que concluía el 2 de Mayo de 2000, no comenzando el plazo del cómputo de la posible inactividad en la fecha en que se incoó el acta, el 11 de Abril de 2000, sino el 2 de Mayo de 2000, en que finalizó el plazo para presentar las alegaciones.

El motivo tiene que ser desestimado, ante la reciente doctrina de esta Sala que ha matizado que, aunque el escrito de alegaciones no es un acto que por si mismo interrumpa la prescripción, tanto en el caso de que se presente escrito de alegaciones al acta, como en aquellos en los que el obligado tributario no las formule en plazo, se detiene el plazo de paralización de las actuaciones inspectoras, a los efectos de computar los seis meses de inactividad administrativa ( sentencias, entre otras, de 3 de Junio de 2009 (casación 7052/03 ) y 7 de Mayo de 2009 (casaciones 5351/04 y 7813/03 )

Pues bien al haberse notificado el acuerdo de liquidación el 30 de Octubre de 2000 es obvio que no existió en este caso paralización injustificada durante más de seis meses, al concluir el plazo el 2 de Noviembre de 2000, con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, contado desde el 2 de Mayo.

SEGUNDO

También al amparo del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional se denuncia en el segundo motivo de casación la prescripción de la deuda tributaria, pero ahora por el transcurso del plazo de tiempo máximo de duración previsto para los procedimientos de inspección en el artículo 29 de la ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, al negar la sentencia su pretensión en este sentido, por entender que en el presente caso concurren dos de los presupuestos señalados para dar lugar a la ampliación del plazo, la especial complejidad, al tratarse de un sujeto con tributación por el régimen especial de grupos consolidados en el que se integran nueve entidades dominadas con un considerable volumen de operaciones, y la dispersión geográfica de tales operaciones, al existir instalaciones y realizar actividades en todo el territorio nacional, como así se hacía constar en propio acuerdo de ampliación adoptado por el Inspector Jefe, en fecha 25 de Febrero de 2000.

En contra se alega que no basta para que pueda acordarse la ampliación del plazo de las actuaciones inspectoras de doce meses la concurrencia de las circunstancias mencionadas por el artículo 29 de la ley , al ser simples indicios o aspectos a tener en cuenta a la hora de calificar unas determinadas actuaciones inspectoras determinadas como de gran complejidad, pero que, en cualquier caso, la Inspección debe justificar los motivos de la gran complejidad de sus actuaciones en cada supuesto especifico ya que se trata de un elemento fáctico que debe ser convenientemente probado, lo que no ocurre en este caso, pues dejando a un lado el hecho de que el grupo sólo lo forman dos sociedades y no nueve, y que tampoco tiene instalaciones en gran parte del territorio nacional sino sólo en la Región de Murcia, como erróneamente se señaló en el acuerdo de ampliación, (nada se dice sobre el volumen de operaciones de 16573 millones de pesetas en 1994; de 18354 millones en 1995 y de 22020 millones en 1996), eran necesarios elementos adicionales de prueba para acreditar esa especial dificultad, resaltando que todo ello se ve reforzado en este caso por el hecho de que, una vez notificado el acuerdo de ampliación del plazo, no se llevó a cabo ninguna actuación de comprobación e investigación con fecha posterior, sino que únicamente se incoaron y comunicaron las actas de inspección y, finalmente, se realizaron los actos de liquidación.

La Sala anticipa que procede estimar el motivo .

TERCERO

En el presente caso, las actuaciones inspectoras se iniciaron el 10 de Marzo de 1999, elevándose la propuesta de ampliación del plazo el 16 de Febrero de 2000, en la que se hacia constar que la comprobación era al Grupo consolidado y por los ejercicios 1994 a 1996, siendo la sociedad dominante Hero España, y la dominada Juver ambas con domicilio en Murcia, y que el volumen de operaciones declaradas era de 16.573, 18.354 y 22020 millones de pesetas, respectivamente.

Inexplicablemente el acuerdo de ampliación de 25 de Febrero de 2000, aunque recoge el volumen de operaciones que reflejaba la propuesta, alude a que se trata de un sujeto pasivo con tributación por el Régimen Especial de Grupos Consolidados, que comprende un conjunto de nueve entidades dominadas con instalaciones y actividades en gran parte del territorio nacional, lo que no resultaba cierto. En idéntico error incide la sentencia impugnada.

Con independencia de lo anterior, el acuerdo de ampliación no evalúa las actuaciones ya emprendidas y las diligencias pendientes, ni se refiere a la imposibilidad de completar la comprobación y de cuantificar la deuda tributaria en el plazo de doce meses, no obstante haberse comunicado, mediante diligencia de 8 de Noviembre de 1999, al obligado tributario la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución, con posibilidad de formular alegaciones en el plazo de quince días, que cumplimentó el 25 de Noviembre siguiente, sin relevancia en cuanto al fondo.

Además, debe ponerse de manifiesto la incongruencia que supone la propuesta de ampliación del plazo y del propio acuerdo de 25 de Febrero de 2000, cuando no se practica actuación alguna desde el 28 de Noviembre de 1999, en cuya fecha fue citado el obligado nuevamente, hasta el 11 de Abril de 2000, en que se levantó el acta de disconformidad, y cuando aún quedaban más de tres meses para poder culminar las actuaciones, previo estudio de todos los antecedentes.

En esta situación, hay que reconocer que la ampliación del plazo acordada resulta improcedente, por su innecesariedad, obviando los defectos que se aprecian también en la motivación, y que conducirían asimismo a considerar no interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones, como determina el artículo 29.3 de la ley 1/1998 .

A estos efectos conviene evocar aquí lo que en sentencia de 31 de mayo de 2010 (casación 2259/2005 ) hemos manifestado sobre la concreta cuestión del contenido material de la motivación de la prórroga, después de recitar el texto del artículo 29.1 de la Ley 1/1998 :

"Fácilmente se comprende que la Administración sólo puede usar esa potestad en tales tesituras y que, además, si así lo decide debe explicitar las razones que le impulsan a hacerlo, justificando suficientemente que concurre alguno de los presupuestos de hecho a los que el legislador ha vinculado la posibilidad de romper la regla general y demorar el tiempo de las actuaciones por un plazo superior al inicialmente previsto, con el límite siempre infranqueable de veinticuatro meses. Esta es una exigencia que se encuentra implícita en la propia naturaleza de la decisión de prorrogar y en la necesidad de hacer patentes las causas que la justifican. Responde al espíritu de la Ley 1/1998 y viene impuesta directamente por el artículo 54.1.e) de la Ley 30/1992 , donde se preceptúa que han de motivarse los actos de ampliación de plazos, previsión aplicable con carácter supletorio a los procedimientos tributarios en virtud de la disposición adicional quinta , apartado 1, de la propia Ley 30/1992 .

Esta exigencia de motivación, que no aparecía expresa en la Ley 1/1998 , fue explicitada en la vía reglamentaria. En efecto. La nueva ordenación de los procedimientos tributarios derivada de dicha Ley forzó la modificación del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, que se llevó a cabo mediante el Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero (BOE de 16 de febrero), cuya disposición final primera dio nueva redacción al artículo 31 , incorporando, entre otros, el artículo 31 ter. Esta norma, amen de facilitar determinadas pautas interpretativas para llenar de contenido los conceptos jurídicos indeterminados «actuaciones que revistan especial complejidad» y «ocultación por el contribuyente de algunas actividades empresariales o profesionales» (apartado 1) y de diseñar el procedimiento para la adopción del acuerdo de ampliación (apartado 2, párrafo primero), exige que este último sea motivado (apartado 2, párrafo segundo).

Es por eso que la sentencia nos instruye de que:

"En consecuencia, no basta la mera concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 29.1 de la Ley 1/1998 menciona para que proceda la ampliación del plazo. Resulta menester, además, justificar la necesidad de dilatarlo a la vista de los pormenores del caso; esa justificación demanda la exteriorización de las razones que imponen la prórroga y su plasmación en el acuerdo en que así se decrete. En otras palabras, ha de ser una decisión motivada, sin que a tal fin resulte suficiente la mera cita del precepto y la apodíctica afirmación de que concurren los requisitos que el precepto legal menciona. Así lo hemos entendido en las sentencias de 19 de noviembre de 2008 (casación 2224/06 , FJ 3º), 18 de febrero de 2009 (casación 1932/06, FJ 4 º) y 18 de febrero de 2009 (casación 1934/06 , FJ 4º ).

La sentencia insiste sobre la exigencia de pormenorizar la motivación en torno al caso concreto para el que se amplía el plazo y nos dice que:

"Resulta insuficiente, pues, la concurrencia abstracta de uno de los casos previstos en el artículo 31 ter, apartado 1 .a), para considerar complejas las actuaciones (como tampoco permitiría calificar de «no complejas» unas por la simple circunstancia de que no estuviera presente ninguno de esos casos), sino que es menester analizar y explicitar en el acuerdo de ampliación por qué en el supuesto controvertido las actuaciones de comprobación e inspección son complicadas por el hecho de que, como acontece en el asunto litigioso, la sociedad hubiese declarado un volumen de operaciones superior al requerido para la obligación de auditar cuentas. La motivación no puede reducirse a una simple exigencia formal de recoger en el acto administrativo, de modo formulario, la indicación de la causa legal en que se ampara dicha ampliación, sino que se requiere, además, que esté materialmente legitimada la Administración para acordar la ampliación, agravando con ello la situación jurídica del sujeto pasivo, al que se le impone un plazo superior al inicialmente previsto en la ley; esta justificación sólo se produce válidamente cuando se consignan y razonan fundadamente, aun de forma sucinta, las razones en virtud de los cuales no se ha podido razonablemente completar el procedimiento en el plazo regularmente establecido".

En el mismo sentido se encuentra la reciente sentencia de 29 de Septiembre de 2011, (casación 2355/2009 ), que mantiene la falta de motivación del acuerdo de ampliación, basado solo en el volumen de operaciones, y que además estima que la ampliación resultó improcedente, al haberse retrasado innecesariamente el acuerdo de liquidación, una vez consideraba suficiente la propuesta de regularización contenida en el acta.

En conclusión, partiendo de la improcedencia y falta de motivación del acuerdo de ampliación, y dado que el acuerdo de liquidación tuvo lugar el 13 de Octubre de 2000, ante la consecuencia que establece el artículo 29.3 de la ley 1/1998 , que niega los efectos interruptivos de la prescripción al incumplimiento del plazo de duración establecido, procede apreciar la prescripción respecto de los ejercicios 1994 y 1995.

CUARTO

La estimación del segundo motivo haría innecesario el examen de los demás que afectan al fondo.

No obstante el tercer motivo (en el que se aduce la infracción del artículo 2 de la ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , y de los artículos 9 y 24 del Convenio para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio entre el Estado Español y la Confederación Suiza suscrito el 26 de Abril de 1966 , en cuanto la Audiencia Nacional entendió que no existe incompatibilidad entre el artículo 16.9 de la Ley 61/78, de 27 de Diciembre , y el artículo 24 del Convenio , toda vez que el artículo 9 del mismo Convenio permite la imposición en España de las rentas deducidas de unas relaciones inadecuadas que dan lugar a una transferencia ficticia de elementos entre sociedades vinculadas) también tendría que ser aceptado ante lo que declaró la Sala en su sentencia de 17 de Marzo de 2011, al resolver el recurso de casación 5871/2006 , que afectaba también a la recurrente, pero en relación con el ejercicio de 1993 en dicha sentencia decíamos lo siguiente:

"Procede adelantar que esta Sala se ha pronunciado recientemente, sentencia de 1 de octubre de 2009 , en un supuesto en el que algunas de las conclusiones a las que se llegó son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, y que debe llevarnos, sea por coherencia y seguridad jurídica, a dar la misma respuesta adaptándola a la singulares características del presente recurso. En aquellos autos se trataba de una sociedad no residente holandesa, residencia que determinaba la aplicación del Tratado de la Unión, lo que no sucede en este caso, desde luego, en el que a pesar de la insistencia de la parte recurrente de vulneración del Tratado de la Unión y de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002 , que propició un cambio y adaptación legislativa, para evitar discriminaciones entre los países pertenecientes a la UE, no pueda acogerse en tanto Suiza no forma parte de la misma, y sin perjuicio de que el CDI entre España y Holanda es posterior a la Ley 61/1978, mientras que el CDI con Suiza es de 1966 , los principios hechos valer y desarrollados en la sentencia son de aplicación al caso que nos ocupa. La sentencia referida se pronuncia, en lo que ahora interesa, en los siguientes términos:

Pero el Abogado del Estado recurrente no desconoce, a buen seguro, que en el presente caso resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 26.4 del Convenio entre el Estado español y el Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición; de 16 de junio de 1991 (BOE 16 de octubre de 1972). El referido art. 26.4 dispone que "las empresas de un Estado cuyo capital esté, en todo o en parte, poseído o controlado, directa o indirectamente, por uno o más residentes del otro Estado no serán sometidas en el Estado citado en primer lugar a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidas las empresas similares del primer estado".

Lo que hace este precepto del Convenio hispano-holandés es consagrar el principio general de no discriminación, por virtud del cual una sociedad española cuyo capital esté, total o parcialmente, detentado o controlado, directa o indirectamente, por una sociedad holandesa, que es el caso que nos ocupa, no puede ser sometida en España a un régimen fiscal más gravoso que el que correspondería aplicar a una sociedad española cuyo capital no estuviera detentado o controlado por una sociedad holandesa.

No discutiéndose en el presente caso que la sociedad EDISCO BV, residente en Holanda, detenta o controla el capital de ABBOTT CIENTÍFICA S.A. resiente en España, una interpretación literal del art. 26.4 del Convenio hispano-holandés lleva a estimar que es aplicable al caso que nos ocupa y que, en consecuencia, el Convenio indicado conlleva una derogación tácita del art. 16.9 de la Ley 61/1978 , derogación que sólo se produce en aquellos supuestos amparables por el citado Convenio, sin que se produzca una derogación del mismo con carácter general, pues sigue produciendo plenos efectos en aquellos casos no amparados pro el Convenio de constante referencia.

La expresión del art. 26.4 del Convenio de Doble Imposición con los Países Bajos de que las empresas no serán sometidas a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos significa que la imposición aplicada a nacionales y extranjeros que se encuentren en situación idéntica debe ser semejante, que las modalidades de determinar su base y su liquidación deben ser semejantes, su tipo igual y las formalidades de su exacción no pueden ser más gravosos para las nacionales que para los extranjeros.

Resultando procedente la aplicación en este caso del Convenio de doble imposición hispano-holandés, resulta inaplicable el régimen de subcapitalización instaurado en el art. 16.9 de la Ley 61/1978 por la Ley 18/1991 dada su incompatibilidad con el principio de no discriminación consagrado en el Convenio y, en consecuencia, los intereses controvertidos son deducibles como si se tratara de dos sociedades residentes en España. El principio de no discriminación es una norma esencial de los Tratados de doble imposición para evitar que entre dos países vinculados por Convenio de tal carácter existan discriminaciones por razón de nacionalidad.

Pues bien, el artº 24.1 del CDI hispano suizo de 26 de abril de 1966 , es de un tenor similar al contemplado y aplicado en la referida sentencia, "Los nacionales de un Estado contratante no serán sometidos en el otro Estado contratante a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales de este último Estado que se encuentren en las mismas condiciones". La aparente contradicción entre el artº 16.9 de la Ley 61/1978 y este precepto, se salva teniendo en cuenta el principio de especialidad, esto es, el artº 16.9 de la Ley 61/1978 , será aplicable en los supuestos en los que no exista un CDI que expresamente recoja una norma de no discriminación, por lo que siendo evidente que la entidad con residente en la Confederación Helvética tiene derecho al mismo tratamiento fiscal que entidades con residencia en España y dado que para estas no se contempla el régimen de subcapitalización, no procede aplicar el citado artículo 16.9. No discriminación que constituyó uno de los motivos que es hecho valer y es desarrollado, motivo tercero, por la parte recurrente y que debe dar lugar a la estimación del recurso de casación."

QUINTO

Estimado el recurso de casación y, por las mismas razones, procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 10 de Junio de 2004, con la consiguiente declaración de nulidad de la misma, al haber prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria respecto de los ejercicios 1994 y 1995, sin que se aprecien circunstancias especiales para una expresa imposición de costas en la instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas en el presente recurso de casación.

Finalmente, no procede reconocer la indemnización que se interesa por la tasa satisfecha para la formalización de la casación, dada la naturaleza de este recurso, sin perjuicio, en su caso, del ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad administrativa.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español,nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

PRIMERO

Estimar el recurso de casación interpuesto por la entidad Hero España, S.A, contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de Abril de 2007 , que se casa y anula.

SEGUNDO

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 10 de Junio de 2004, que asimismo anulamos, así como los actos de los que trae causa, al haber prescrito el derecho de la Administración Tributaria a determinar la deuda tributaria respecto de los ejercicios 1994 y 1995.

TERCERO

No hacer imposición de costas en la instancia ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Emilio Frias Ponce, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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