STS, 27 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5653/2008, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2008, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 212/2006 , sobre Protección de Datos, en el que interviene como parte recurrida SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L., representada por la Procuradora Dña. Gracia López Fernández
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 23 de septiembre de 2008 , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. contra la Resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de 16 de mayo de 2006.
Notificada la sentencia, se presentó escrito por el Abogado del Estado, en fecha 23 de octubre de 2008, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y por providencia de 27 de octubre de 2008 se tuvo por preparado, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Con fecha 16 de enero de 2009 se presentó por el Abogado del Estado escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la ley de la Jurisdicción , solicitando a esta Sala que case la sentencia impugnada y resuelva la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida en la instancia.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que en escrito de 29 de junio de 2009 manifestó su oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución impugnada.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
En el presente recurso de casación el Abogado del Estado impugna la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 23 de septiembre de 2008 , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. (SYKES) contra la Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), de 16 de mayo de 2006.
La Resolución de la AEPD de 16 de mayo de 2006 había desestimado el recurso de reposición frente a una anterior resolución de 28 de marzo de 2006, que impuso a SYKES una multa por importe de 300.506,05 euros por una infracción del artículo 44.4 a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal (LOPD), que tipifica como falta muy grave la recogida de datos en forma engañosa y fraudulenta.
El recurso de casación del Abogado del Estado formula un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de los artículos 4.7, 5.1, 6.1 y 44.4 .a) de la LOPD, en relación con el artículo 24 CE y demás normas sobre apreciación de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pues considera que en el ámbito de la protección de datos es un principio esencial, sobre el que descansa todo el sistema, el de la completa información y consentimiento de los titulares de los datos sobre el destino que vaya a darse a los mismos, que se recogen en los preceptos invocados como infringidos de la LOPD, y considera que la sentencia impugnada infringe tal principio general y los preceptos que lo recogen a partir de una valoración irrazonable y arbitraria de la prueba, pues admite que la empresa SYKES recabó y obtuvo datos de un particular, sin haber acreditado ni el consentimiento previo, ni el conocimiento de los fines para los que se recabaron los datos, pero a pesar de ello entiende que no ha quedado acreditado el engaño o fraude que constituye el tipo infractor, conclusión que resulta arbitraria, pues el fraude o engaño, por su propia naturaleza, es de muy difícil prueba y la prueba ha de basarse necesariamente en la presencia de indicios o presunciones, que en este caso son más que poderosos.
En el presente caso, la AEPD declaró a SYKES autora de una infracción del artículo 44.4.a) LOPD , que tipifica como infracción muy grave "...la recogida de datos en forma engañosa y fraudulenta..."
La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada, analiza el tipo infractor aplicado en la Resolución administrativa sancionadora y considera que el mismo requiere un especial elemento agravante o cualificado, cual es la existencia, o al menos la apariencia, del engaño o fraude, argumentando que es precisamente ese elemento cualificado el que distingue la infracción muy grave del artículo 44.1.a) LOPD de la infracción grave del artículo 44.3.d) de la misma LOPD , que comprende, entre otros supuestos, el simple tratamiento de datos sin consentimiento de su titular.
Tras fijar los requisitos del tipo infractor y el análisis y valoración de los datos fácticos reunidos en el expediente administrativo, la sentencia impugnada concluye sus razonamientos indicando que no consta en el presente caso acreditación suficiente de la existencia de fraude o engaño, por lo que lo procedente es la íntegra estimación del recurso y anulación de la resolución recurrida, sin que la naturaleza revisora de la jurisdicción permita a la Sala aplicar a los hechos probados un tipo infractor distinto al contemplado en la Resolución administrativa sancionadora.
Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas en sentencias de 2 de diciembre de 2009 (recurso 386/06 ) y 17 de febrero de 2010 (recurso 1308/06 ), que establece severos límites en el recurso de casación al cuestionamiento de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo, pues la competencia exclusiva de la fijación de los hechos corresponde al Tribunal de instancia, lo que obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia, se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica.
La impugnación de la valoración de la prueba que efectúa el Abogado del Estado en su recurso de casación se basa, precisamente, en este último supuesto, al considerar que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia lleva a una conclusión irrazonable y arbitraria.
La prueba de cuya valoración discrepa el Abogado del Estado por irracional y arbitraria es una prueba de presunciones.
Es doctrina del Tribunal Constitucional, que recoge entre otras muchas la sentencia 45/1997 , que los criterios para distinguir entre la prueba de indicios, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y las simples sospechas, son: a) la prueba indiciaria parte de unos hechos plenamente probados, y b) los hechos constitutivos de la infracción administrativa deben deducirse de esos indicios completamente probados, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de expresarse en la resolución sancionadora.
Los hechos base que la sentencia impugnada admite y tiene por acreditados son los siguientes:
De lo que resulta del expediente administrativo y de las alegaciones y pruebas de las partes a lo largo de este recurso contencioso, puede concretarse el siguiente relato de hechos:
- En los Sistemas de Información de Auna constan registrados los datos de Dulce asociados a la contratación del "Servicio Indirecto 1050" y el "Descuento Tarifa Individual 4", con fecha de activación 04/06/04. Dichos datos hacen referencia a nombre, nif, domicilio completo, teléfono y cuenta bancaria. Auna no ha aportado copia del contrato suscrito por Dulce .
- Auna emite dos facturas a nombre de Dulce , por los períodos comprendidos entre el 04/06/04 a 15/06/04, por importe de 1,67 , y 15/06/04 a 15/08/04, por importe de 13,92 . Ambas facturan han sido regularizadas a 0 .
- Sykes y Auna suscribieron un contrato de agencia, de fecha 26/05/03, por el cual Sykes se obligaba a promover por sí mismo, pero por cuenta y en nombre de Auna, la comercialización de los servicios de telecomunicaciones. En su cláusula décima se estipula: "El AGENTE deberá enviar a AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A., en el plazo más breve posible, el contrato firmado por el cliente, así como el resto de la comunicación necesaria que AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A. estipule en cada momento...En todo caso, el contrato deberá estar en poder de AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A. en el plazo máximo de cinco días siguientes a la fecha de contratación." (Folios 196-209).
- Sykes ha aportado copia de una base de datos denominada "Norte2.zip", supuestamente enviada por Auna mediante correo electrónico, de fecha 16/03/05, a efectos de justificar que Auna facilitó los datos del teléfono de la denunciante a Sykes para que éste pudiera contactar y ofrecer los productos de Auna. En dicha base de datos figuran datos relativos a nombre del esposo de la denunciante, domicilio (con indicación solo de la calle, numero y población) y numero de teléfono. Estos datos también figuran en los repertorios de abonados telefónicos "Páginas Blancas" (folios 77-79 y 218).
- Dulce formuló denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos con fecha 19 de Julio de 2004 puesto que, supuestamente, había sido engañada para facilitar sus datos y le habían remitido un terminal telefónico que no había solicitado.
La anterior narración fáctica debe completarse con el hecho también acreditado, que la sentencia impugnada acepta en sus Fundamentos Jurídicos Primero y Cuarto, de la existencia de una conversación telefónica de 18 minutos entre SYKES y la denunciante.
Puede aceptarse sin dificultad el resumen que el Abogado del Estado efectúa en su recurso de la anterior narración de hechos probados: 1) SYKES suscribió con AUNA un contrato de Agencia para promover en su nombre la comercialización de los servicios de telecomunicación, 2) SYKES realizó una llamada a un particular, posteriormente denunciante ante la AEPD, de 18 minutos de duración, cuyo contenido no quedó grabado, y 3) Con posterioridad al contrato y a la llamada telefónica, los datos de la denunciante aparecieron en poder de AUNA.
Para la Sala de instancia, los anteriores hechos probados son insuficientes para apreciar la concurrencia del engaño o fraude que exige la definición de la infracción muy grave del el tipo infractor del artículo 44.4.a) LOPD (" ...la recogida de datos en forma engañosa y fraudulenta... "), mientras que el recurso de casación califica como ya sabemos dicha valoración de irrazonable y arbitraria.
La Sala de instancia razona su valoración de la prueba, en los términos que luego analizaremos, mientras que el Abogado del Estado, por el contrario, omite el razonamiento deductivo que le lleva al resultado de considerar probado el engaño o fraude a partir de los indicios acreditados. Tan sólo indica el Abogado del Estado que el fraude o engaño, por su naturaleza oculta o maliciosa, es de muy difícil prueba, por lo que ha de acudirse a la concurrencia de indicios o presunciones, y que la Sala de instancia ha confirmado las resoluciones recurridas en casos similares, pero tales argumentos siguen sin expresar la operación lógica que conduce o lleva del hecho base al hecho consecuencia, esto es, el Abogado del Estado deduce, sin mayor explicación, que los datos se obtuvieron mediante fraude o engaño de la tenencia de los mismos por SKYPE sin el consentimiento previo de su titular.
A diferencia de la falta de explicaciones del Abogado del Estado del proceso deductivo que le lleva a concluir la presencia del engaño a partir de los hechos probados, la Sala si indica las razones por las que, de los mismos hechos no puede afirmarse la presencia del engaño con la certeza que exige el derecho administrativo sancionador.
Así, la inferencia o deducción es tan abierta que no puede ser aceptada, pues caben otras explicaciones alternativas a la utilización del engaño o fraude en la obtención de los datos, como razonó oportunamente la sentencia impugnada, ya que es perfectamente posible que en el curso de la conversación de 18 minutos mantenida entre SKYPE y la denunciante, esta última haya consentido la contratación, pues si bien es cierto que la denunciante afirma no haber realizado la contratación, la Sala de instancia tiene en cuenta que, con "idéntica contundencia en sus afirmaciones", SKYPE insiste en que la contratación se realizó telefónicamente.
También la Sala razonó los motivos por los que en ocasiones anteriores, en supuestos similares, llegó a la conclusión contraria de estimar la existencia de la infracción. Se trata de supuestos de empresas que actúan como agentes de otras empresas prestadoras del servicio telefónico, que son sancionadas por recogida fraudulenta de datos en relación con contratos de preasignación que no aparecen firmados, o aparecen firmados por quien no es el titular, y la diferencia con el presente caso es que en este es una sola persona la denunciante, mientras que en los casos precedentes existían varios denunciantes en relación con idéntica actuación y en parecidas fechas, lo que permitía a la Sala de instancia pensar en la existencia de una campaña de contrataciones basada en formas de actuar engañosas o fraudulentas.
Por todo lo anterior, no podemos apreciar que en este caso exista una valoración la prueba irrazonable y arbitraria, sino por el contrario, la Sala de instancia llegó a conclusiones perfectamente razonadas y coherentes con el material probatorio reunido en las actuaciones, por lo que procede la desestimación del recurso de casación.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a reclamar por ese concepto en la cantidad de tres mil euros (3.000) en concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida.
Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación 5653/2008, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 23 de septiembre de 2008, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo número 212/2006 , y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta el límite, respecto de la minuta de Letrado, señalado en el último Fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Maria del Riego Valledor, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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