STS, 26 de Octubre de 2011

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 4820/2008 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó el 20 de junio de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 639/2006 , por la que se estima en parte el formulado por Dª. Fátima contra la Resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Cataluña de 29 de junio de 2006, por el que se aprobó definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación y la definición de la Unidad de Actuación "Institut", en el término municipal Vacarisses, y se anula la definición de esa Unidad de Actuación.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo y anuló esa Resolución en cuanto a la Unidad de Actuación "Institut" que en ella se contiene, y se fundamentó para ello, en síntesis, en lo siguiente:

1. En relación con el objeto del recurso se indica en el primero de los fundamentos jurídicos que " ... el presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución dictada el 29 de junio de 2006 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, que aprueba definitivamente la modificación del Plan General de ordenación y la definición de la unidad de actuación Institut, en el término municipal Vacarises".

2. Se considera que la Unidad de Actuación litigiosa infringe el artículo 112.3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña (TRLU), al indicarse:

   "TERCERO.- Se cita como infringido por la modificación impugnada el artículo 112.3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU), en el que se dispone: "Los polígonos de actuación urbanística se delimitan teniendo en cuenta los requisitos siguientes: a) Que por sus dimensiones y por las características de la ordenación urbanística sean susceptibles de asumir las cesiones de suelo reguladas por el planeamiento. b) Que, dentro del mismo sector, estén equilibrados unos respecto a los otros, en cuanto a los beneficios y las cargas, y permitan hacer un reparto equitativo; a tal efecto, se tiene que aplicar, si procede, lo que establece el artículo 91 .b.c) Que tengan entidad suficiente para justificar técnicamente y económicamente la autonomía de la actuación.

   En el apartado 4 de la Memoria, referido a la viabilidad económica de la unidad de actuación "Institut", se recoge: "La viabilitat queda establerta ja que es compleixen els requisits que exigit l' art. 112 de la Llei 2/2002 . El repartiment equitatiu de beneficis y càrregues queda garantit ja que els propietaris únicament participen en el repartiment de l`aprofitament urbanístic (M2 edificables en aquest cas) de la U.A. imputant-se totes les càrregues urbanístiques i les dels equipaments a l`Ajuntament, al tenir aquesta la consideració de sistemes generals. La Unitat és econòmicament viable segons es dedueix de l`anterior, ja que no tindrà despeses urbanístiques".

   El éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de la potestad de planeamiento tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones ( STS 18-3-1998 ).

   En el informe pericial, tras fijar el índice de edificabilidad bruto (0,02738 m2t/m2s) y el neto (0,02464 m2t/m2s) así como el índice de edificabilidad bruto de otras unidades de actuación de Vacarises aprobadas inicialmente, se recoge la conclusión de que el índice de edificabilidad bruto de la UA Institut es muy inferior a todos los demás (0,4466, 0,796, 0,0658 y 0.164), se informa sobre la inviabilidad económica de la UA, indicando que no se imputan costes de urbanización a los propietarios pero existe una insuficiencia de aprovechamiento urbanístico a repartir. En esa determinación atiende a los valores que se hubieran obtenido de haber acudido a un procedimiento de expropiación forzosa para la obtención de los terrenos objeto de cesión obligatoria y gratuita por la modificación impugnada.

   Como defiende la Administración demandada, no resulta procedente la comparación del índice de edificabilidad de la UA Institut con el de otras UA de actuación de Vacarises, pero con la prueba pericial se deduce la improcedencia de la delimitación de la UA como se hace, vulnerando el artículo 112.3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo (TRLU ), en cuanto dispone: "Los polígonos de actuación urbanística se delimitan teniendo en cuenta los requisitos siguientes: a) Que por sus dimensiones y por las características de la ordenación urbanística sean susceptibles de asumir las cesiones de suelo reguladas por el planeamiento. b) Que, dentro del mismo sector, estén equilibrados unos respecto a los otros, en cuanto a los beneficios y las cargas, y permitan hacer un reparto equitativo; a tal efecto, se tiene que aplicar, si procede, lo que establece el artículo 91 .b. c) Que tengan entidad suficiente para justificar técnicamente económicamente la autonomía de la actuación". En el caso de autos, la UA no es susceptible de asumir unas cesiones que alcanzan el 94,11%, no respetando el principio de reparto equitativo de beneficios y cargas, cuando se excluye el reparto de las cargas de urbanización con el fin de garantizar la viabilidad económica de la actuación (folio 37 del expediente administrativo)".

3. No se considera vulnerado el artículo 120 del TRLU , señalando: " CUARTO.- Según se recoge en el apartado 2 de la Memoria, la unidad de actuación Institut se forma con los siguientes suelos y parcelas: "A) Parcel la del sector Torreblanca i qualificada d`Equipament (clau E) de superfície 17.607,23 m". Limita al nord amb el carrer Joan Miró, al sud amb zona de Ciutat Jardí, a l`est amb el Passatge Estrada i a l`oest amb carrer Josep Trueta. Actualment és propietat del Club Esportiu Torreblanca. B) Parcel les 104 y 105 i sòl adjunt, del sector l`Eixample, qualificades la parcel la 104 de Ciutat Jardí (clau 2), aprofitament mitjà, propietat de l`Ajuntament de Vacarises, de 1.001,39 m2, i la parcel la 105 i sòl adjunt, qualificada de Verd i Jardins públics (clau 9), de 2.219,15 m2. En total doncs és de 3.220,90 m2". Según se continúa indicando en el citado apartado, "la zona B es remodelarà de manera que el sòl actualment ocupat per instal lacions de l`Associació de Veïns de l`Eixample de 1.063,07 m2 es qualifica d`Equipament (clau 7) i la resta de 2.157,69 m2 es qualifica de Verd i Jardins Públics (clau 9). C) Parcel la del sector l`Eixample, qualificada de Parc urbà (clau P), de 12.405,53 m2. Limita al nord amb carrer Josep Carner, al sud amb parcel les de Ciutat Jardí, a l`est amb Torrent de la Casa Vella i a l`oest amb carrer de l`Urpina. Es propietat de les germanes Francisca . Per tant la zonificació actual de la Unitat d`Actuació proposada és: Ciutat Jardí semi-intensiva (clau 2): 1.001,39 m2 (3,01%); verd i jardins públics (clau 9) 2.219,51 m2 (6,68%); Parc urbà (Clau p): 12.405,53 m2 (37,33%); Equipament (clau E): 17.607,23 m2 (52,98%)".

   Dispone el artículo 120.5 del TRLU que los bienes de dominio público obtenidos gratuitamente en desarrollo de una actuación urbanística no dan lugar a atribución de aprovechamiento a la administración titular. Sin embargo, si la superficie de estos terrenos de dominio público incluidos en un polígono de actuación urbanística es superior a la que determina el plan urbanístico para la cesión gratuita y obligatoria con destino a dominio público, la administración titular se integra con este exceso en la comunidad de reparcelación.

   No se acredita que se trate de las fincas aportadas por la codemandada se haya obtenido de cesiones obligatorias y gratuitas; pero, en todo caso, con lo recogido en el folio 37 del expediente administrativo y con la prueba pericial se constata que no se le atribuye parcela alguna al Ayuntamiento, al haber renunciado a ello y haberla cedido como suelo público para equipamiento, por lo que procede rechazar la vulneración del artículo 120 del TRLU ".

4. En relación con la desviación de poder alegada en la demanda se señala: " QUINTO.- En el apartado 3 de la Memoria, que versa sobre la justificación de la ordenación propuesta, se recoge: "Finalment la creació d`una sub-zona dins de la Ciutat Jardí Semi-intensiva, en filera 2 (clau 21) es justifica plenament per a obtenir els sòls públics necessaris de l`Unitat d`Actuació sense haver de recórrer al costos i feixut procediment de l`expropiació, cosa que faria impossible a la pràctica l`obtenció d`aquest importants equipaments".

   La desviación de poder, a la que hacen referencia el artículo 106.1 de la Constitución y los artículos 53.2 y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , era definida en el artículo 83.3 de la LJCA de 1956 como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico. Este concepto fue matizado por la jurisprudencia declarando: a) que es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador; b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable ( STS de 10.12.1998 ).

   La utilización por la Administración de una de las técnicas que le permite la obtención de unos terrenos mediante cesiones obligatorias y gratuitas, según se recoge en el apartado segundo de la Memoria, conforme a lo establecido en el artículo 43 del TRLU , sin necesidad de acudir a la expropiación forzosa, obsta la apreciación de desviación de poder en la modificación recurrida.

   Procede, pues, estimar parcialmente el recurso para anular la definición de la UA Institut que se contiene en el acto recurrido."

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación del AYUNTAMIENTO DE VACARISSES recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, a saber:

   1. - En el primer motivo ---sin indicación de vía procesal alguna--- se denuncia la infracción del artículo 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), así como de los artículos 208 y 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

   2. - Al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso.

   CUARTO . El primero de los motivos de impugnación no puede llevar a la casación de la sentencia de instancia por las razones que se exponen a continuación.

   Ese motivo está inadecuadamente formulado, pues no se ajusta al mandato establecido en el artículo 92.1 de la LRJCA que exige que en el escrito de interposición del recurso de casación se "expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas" , lo que ha de ponerse en relación con los motivos previstos en el artículo 88.1 de la misma LRJCA en que ha de fundarse ese recurso. Dicho de otra forma, en el escrito de interposición del recurso de casación ha de concretarse el motivo de los previstos en ese artículo 88.1 en que se funda la parte recurrente, lo que aquí no se ha hecho.

   Como se señala en la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2011 (casación 3991/2007 ) " los requisitos que han observarse al tiempo de la interposición del recurso vienen establecidos en el artículo 92.1 de la LJCA . En este precepto se dispone que el escrito de interposición del recurso "expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringidas". "Motivo o motivos" que han de hallarse comprendidos en algunos de los supuestos que se relacionan en el artículo 88.1 del mismo texto legal, pues al ser la casación un recurso extraordinario sólo procede en virtud de los motivos que la ley indica.

   La expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia o ceremonia desprovista de sentido, sino que constituye un elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse el debate procesal y en torno al que la sentencia debe pronunciarse, como venimos declarando de modo reiterado. Así, por citar alguna de las más recientes resoluciones, mediante Auto de 4 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 4806/2009), esta Sala ha declarado la inadmisión de los motivos que omiten toda referencia al cauce procesal al amparo del que se alegan. Así, hemos declarado que "La expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse. Como ha dicho reiteradamente este Tribunal (por todos, Auto de 5 de febrero de 2004, recurso de casación nº 3168/2001 ) la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, que no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia ---o el auto--- de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (artículo 1.6 del Código Civil ). (...) El recurso de casación no es, por consiguiente, tal y como señaló el Auto de 1 de abril de 2004 (recurso de casación nº 2521/2002) un recurso que permita un nuevo examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que, sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del Derecho que haya realizado el Tribunal "a quo", resuelve el concreto caso controvertido. No puede ser, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto en la apelación. De ahí que no sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan las previsiones del citado artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional (Auto de 24 de enero de 2008,recurso de casación nº 1986/07) (...). De ahí que no sean susceptibles de admisión los motivos casacionales en los que, tal como sucede en el motivo segundo de este recurso de casación, no se cumplen las exigencias del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , que impone la expresión razonada, en el escrito de interposición, del motivo en que se ampare el recurso".

   En este caso, en el primero de los motivos de impugnación que ahora se examina no se cita el concreto motivo de los previstos en el artículo 88.1 de la LRJCA , que constituye el cauce procesal por el que han de discurrir las infracciones normativas que se atribuyen a la sentencia impugnada, lo que revela la falta de fundamento del recurso.

   Con independencia de lo anterior, y aunque se considerase que la infracción que se imputa a la sentencia de instancia de los preceptos mencionados ---artículos 67 LJCA y 208 y 209 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)--- se realiza al amparo del artículo 81.1 .d) de la LRJCA (aunque no se cita) ---esto es por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate--- este motivo tampoco puede prosperar, pues la sentencia se pronuncia sobre las pretensiones de las partes, estimando ---incluso--- la pretensión anulatoria formulada por la parte demandante de la Resolución impugnada en cuanto a la "delimitación o definición de la unidad de actuación que se contiene en la Modificación del Plan General de Vacarisses" , como se pide en el suplico de la demanda, y ello por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Tercero de esa sentencia ---que con anterioridad ha sido trascrito---, y que comporta una suficiente motivación de esa anulación, no vulnerándose, por tanto, los preceptos que se citan como infringidos en este motivo de impugnación.

   Por todo ello, este motivo ha de ser desestimado.

   CUARTO. En el segundo de los motivos de impugnación, con indicación en este caso de que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso, sostiene el Ayuntamiento recurrente que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que cita al haberse recurrido por la parte demandante la delimitación de la unidad de actuación litigiosa en virtud de la impugnación indirecta que se hace ---al amparo del artículo 26 de la LRJCA ---, de la modificación del Plan General.

   Motivo de impugnación que también ha de ser desestimado, pues no es cierto que la parte demandante haya efectuado la impugnación de la definición de la unidad de actuación "Institut" al impugnar indirectamente la modificación del Plan General, toda vez que se efectuó una impugnación directa de esa modificación del instrumento de planeamiento aprobada por la Resolución impugnada de 29 de junio de 2006, que también incluía la definición de la unidad de actuación "Institut", como resulta del escrito de interposición del Recurso Contencioso-administrativo y así se pone de manifiesto en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que antes ha sido trascrito, razón por la que no es aplicable al presente caso la jurisprudencia que se cita en este motivo de impugnación.

   QUINTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a los honorarios del Letrado de la mencionada parte recurrida a la cantidad de 1.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 4820/2008, interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE VACARISSES (BARCELONA) contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 20 de junio de 2008, en su Recurso Contencioso Administrativo número 639/2006 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.